最高法院110年度台上字第4373號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4373號

上訴人

賴香杉

選任辯護人

陳俊傑律師

上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年4 月28日第二審判決（110年度金上訴字第16號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第5706號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人賴香杉有如原判決事實欄所載之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，經比較新舊法，依想像競合之例，從一重改判仍論處上訴人修正前銀行法第125 條第1 項前段之共同非法經營銀行業務罪（下稱非法吸金罪，想像競合另犯非法多層次傳銷罪），處有期徒刑2 年6 月。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

三、上訴意旨略稱：

㈠、依告訴人即投資人柯榮聰等人之證詞可知，本件「FTV 交易平台」之負責人張總及孟總，分別在大陸珠海、泰國及桃園舉辦說明會，親自向本件之投資人推銷，上訴人和共同被告賴吉豐（已歿，經第一審判決公訴不受理確定），如同本件之其他投資人，均是站在投資人立場，基於分享賺錢資訊之心態，為賺取差價利潤及佣金，而介紹其他投資人，上訴人並無與公司經營者共犯非法吸金之犯意，原判決認定違誤。

㈡、行為人取得款項，倘係基於不法原因如詐欺行為，因無返還本金之真意，則非銀行法所謂「收受存款」，不構成該法第125 條第1 項之非法吸金罪，此為本院97年度台上字第4934號等判決意旨，原判決既認本件「FTV 交易平台」非屬合法多層次傳銷，既涉不法，依上開見解，並不該當非法吸金罪之要件，原判決認定上訴人犯銀行法第125條第1項前段之罪，即有違誤。

㈢、本件「FTV 交易平台」，投資人可經由交易虛擬貨幣賺取利潤，非純以介紹人頭領取佣金或獎金而獲利，經營者亦非僅藉此擴充組織，自與多層次傳銷管理法第29條第1 項規定有間，原判決認定上訴人違反多層次傳銷管理法，容有誤會。

㈣、本件「FTV 交易平台」方案，係各投資人自主決定之投資方案，上訴人並未施用詐術，不該當詐欺取財罪等語。

四、惟查：

㈠、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得依職權判斷之事項，倘其判斷未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為第三審上訴之適法理由。原判決依調查證據之結果，及綜合全辯論意旨，載敘認定上訴人與其父親賴吉豐以蜂易多健康堂股份有限公司為營運處所，自民國104年間起迄106年12月間，對外推銷「FTV 交易平台」專案，招攬不特定之人投資，投資方式係依一鑽至五鑽之會員等級，投資不同之金額，約定一半資金每天返回 1％，進入所謂「PV錢包」，可用於提現、開戶以及平台商城或實體聯盟商家消費，另一半資金則進入交易市場購買易付幣，於18個月或24個月後，易付幣最高能增值8 倍空間，報酬換算年利率高達400％至533％，而約定給付與本金顯不相當之報酬；且約定介紹他人加入會員給予報酬，衍生多層次傳銷之組織架構，上訴人與賴吉豐以前揭手法，向柯榮聰、黃進田、劉弘隆、譚麗華、趙元瑜、吳尚豐、游弘飛、徐增彰等人吸收如其附表（下稱附表）所示之投資金額，而有非法吸金及違反多層次傳銷管理法之心證理由（見原判決第 4至20頁）。復對上訴人所辯只是幫助投資人代為操作系統，沒有參與「FTV 交易平台」決策，與平台沒有犯意聯絡等語，以上訴人與賴吉豐提供「FTV 最佳合伙人創業平台招商（入會）說明」等表單，對外招攬投資，代投資人操作電腦在平台系統進行投資，且直接向投資人收受款項，則上訴人已實際對外吸收資金及招攬會員，究上訴人或賴吉豐是否為該「FTV 交易平台」所屬公司之負責人或經營者，俱不影響上訴人本件犯罪之成立等旨（見原判決第20至21頁），記明所辯如何不足採之理由。所為論斷，俱不違背客觀存在之經驗法則及論理法則。經核均係事實審法院之適法職權行使所為之證據取捨及事實認定，並無上訴意旨㈠所指摘之違法情形。

㈡、銀行法第125 條第1 項非法吸金罪之立法目的，乃以金融服務業務之運作攸關國家金融市場秩序及全體國民之權益，為安定金融市場與保護客戶及投資人權益，特以法律將銀行設定為許可行業，未得許可證照不得營業，並嚴懲地下金融行為，而銀行法第29條之1 「以收受存款論」之規定，屬於立法上之補充解釋，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條不得收受存款之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險，於定義銀行法第29條之1 之與本金顯不相當時，自不應逸脫上開法律規範之意旨。又非法吸金罪係以違反銀行法第29條、第29條之1 為其犯罪構成要件，至於行為人收受資金後，有無實際用以投資，或僅係假借名目詐取財物，乃屬是否併以刑法之詐欺取財罪論處之問題。此係本院於105 年度第13次刑事庭會議決議後所採取之一致見解。原判決循此見解，於理由內說明：上訴人與其父親賴吉豐共同以投資「FTV 交易平台」之名義，宣稱投資18個月或24個月後，易付幣最高能增值8 倍空間，報酬換算年利率高達400％至533％，另有推薦會員得取得不等之獎金，以招攬不特定多數人加入，而誘使如附表所示之投資人投入資金參與該投資，客觀上較之當時一般合法銀行收受存款之利率顯有特殊超額，足見依本件吸金期間之經濟社會狀況，其所提供之優厚報酬，確使廣大民眾受到吸引，而容易交付資金，屬銀行法第29條之1 規定之「與本金顯不相當之報酬」甚明（見原判決第23至25頁）。原判決此部分論據，洵無違誤可言。又行為人倘有違反銀行法第29條或第29條之1 收受資金之情事，不論其有無實際用以投資，或僅係假借名目詐取財物，或如本件另成立非法多層次傳銷犯行，與非法吸金罪之成立，俱不影響。是故，上訴意旨㈡援引已經本院揚棄不再採取之見解，以取得款項倘涉不法，即不成立非法吸金罪，執以指摘原判決既然認定本件屬非法多層次傳銷，復論上訴人成立非法吸金罪，即有違誤。自非適法之第三審上訴理由。

㈢、多層次傳銷管理法第29條之規定，係以非法多層次傳銷事業中之「行為人」為規範對象，而多層次傳銷既係以透過傳銷商不斷地介紹他人參加，而形成「多層級組織」，始得以平行擴散，若非憑多人以上之分工合作，難以成其事業，本質上應屬必要共犯。是以，除傳銷事業之主體負責人外，從事介紹、推廣、銷售業務之參加人，或未參加而擔任傳銷事業重要職務之人，或共同決定重大事項之人等，而可認定與傳銷事業主體負責人間彼此就違法多層次傳銷行為具有犯意聯絡及行為分擔者，均應認該當於上開規定中「行為人」之構成要件。而共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，仍包括在內，則違法多層次傳銷事業之各階層參加人，與統籌設計傳銷制度之高層負責人之間，未必需有直接之意思聯絡，只需藉由輾轉聯繫而形成共同犯罪之意思，且相互利用彼此之行為，於功能支配下分工合作，完成違法之行銷行為，即應共負罪責。原判決理由載敘：本件欲加「FTV 交易平台」會員者，須先投資一定金額，取得會員資格，投資人依推薦人數獲得「直銷獎」、「輔導獎」、「經理獎」等獎金，該動態獎金運作模式，必須藉由投資人之組織不斷擴充，由先加入之投資人朋分後加入投資人所給付之投資款，是則，加入「FTV 交易平台」之人領取之獎金，非為推廣、銷售商品或勞務，自具有團隊計酬特徵及多層級之獎金抽佣關係，顯屬多層次傳銷管理法所規範之多層次傳銷。本件「FTV 交易平台」雖非上訴人統籌規劃設計，上訴人與其父親賴吉豐知悉該投資案違法傳銷方法之內容，猶共同與賴吉豐使用前開手法，向柯榮聰等投資人推行參加，應認其等與此交易平台之統籌規劃者（大陸人士張總、孟總或其他未查獲之人）間，對於以非法之多層次傳銷行為參與非法吸金之犯行，藉由輾轉聯繫而形成共同犯意聯絡，相互利用彼此之行為，於功能支配下分工合作，完成違法之行銷行為，因而認定上訴人另成立非法多層次傳銷罪（見原判決第25至29頁），洵無違誤可指。上訴意旨㈢關於此部分之指摘，係就原判決已適法說明之事項，仍持憑己見，任意指摘原判決違法，要非適法的第三審上訴理由。

㈣、原判決並未認定上訴人有何詐欺取財之犯行，上訴意旨㈣之指摘，並非依據卷內資料而為之指摘，自非適法之第三審上訴理由。

五、綜上，上揭及其餘上訴意旨均係置原判決已明白論斷之事項於不顧，仍執陳詞或無關之枝節再為爭辯，或徒憑己意任為不同法律之主張，均非適法之上訴第三審理由，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。又本件既應從程序上駁回，上訴人請求本院併為緩刑宣告，自無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純