最高法院110年度台上字第4380號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4380號

上訴人

高英傑

上訴人

陳靈偉

上訴人

張淙煒

上列一人選任辯護人

李學鏞律師

上列一人選任辯護人

張彩雲律師

上訴人

楊鎮宇

上訴人

林志堅

上列一人選任辯護人

周武榮律師

　　　　　　湯詠煊律師

上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年3月23日第二審判決（110年度金上訴字第124號，﹙追加﹚起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第34886、35703號，109年度偵字第1001、3970、4937號， 109年度偵緝字第382、432號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人高英傑、陳靈偉、張淙煒、楊鎮宇、林志堅（下合稱上訴人等）有如其事實欄一之㈠、㈡及㈣所載，參與具有持續性、牟利性之有結構性詐欺犯罪組織，並為三人以上共同以電子通訊傳播工具對公眾散布而詐欺取財（下稱加重詐欺取財），其中高英傑共 3次，陳靈偉、張淙煒、楊鎮宇及林志堅各 1次之犯行。因而⑴、撤銷第一審關於高英傑及林志堅部分科刑之判決，改判①仍論高英傑以加重詐欺取財共 3罪（其中如事實欄一之㈠所示部分，係一行為同時觸犯加重詐欺取財及參與犯罪組織罪，為想像競合犯關係而從一重依加重詐欺取財罪處斷），分別處有期徒刑 2年 6月、有期徒刑2年8月及有期徒刑2年8月，並定其應執行之刑為有期徒刑3年6月，且諭知未扣案犯罪所得新臺幣（下同）247萬4,570元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；②仍論林志堅以加重詐欺取財及參與犯罪組織罪，依想像競合犯關係從一重以加重詐欺取財罪處斷，量處有期徒刑1年6月，並諭知扣案犯罪所得245萬5,400元沒收。⑵、維持第一審均論陳靈偉、張淙煒及楊鎮宇以加重詐欺取財及參與犯罪組織罪，依想像競合犯關係從一重以加重詐欺取財罪處斷，分別量處①陳靈偉有期徒刑1年4月，並諭知扣案犯罪所得30萬元沒收；②張淙煒有期徒刑1年5月，並諭知扣案犯罪所得 40萬7,000元沒收；③楊鎮宇有期徒刑1年8月，並諭知未扣案犯罪所得 48萬6,100元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之判決，而駁回陳靈偉、張淙煒及楊鎮宇在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人等於偵查中、第一審及原審審理時均自白本件犯行），俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上訴人等部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨

㈠、高英傑上訴意旨略以：伊主動到案配合警方調查，並坦承本件被訴全部犯行，犯後態度良好，犯罪所得部分贓款亦遭警方查扣，犯罪所造成之損害尚非重大。原審未詳查上情，對伊所量處之宣告刑暨合併酌定之應執行刑，實嫌過重云云。

㈡、陳靈偉上訴意旨略以：伊於偵查及審判中均自白本件參與犯罪組織犯行，原判決論斷伊以一行為所觸犯之罪名，除加重詐欺取財罪外，既尚包括參與犯罪組織罪，則後者自應適用組織犯罪防制條例第8條第1項後段關於「 （犯第3條之罪）偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定對伊減輕，始稱適法。然第一審判決僅將伊於偵查及審判中均自白參與詐欺犯罪組織之情，列為依刑法第57條關於量刑之審酌情狀，而未依組織犯罪防制條例上開規定減刑，顯有不當。原判決未予糾正，猶以第一審判決已將伊所犯想像競合關係中參與犯罪組織輕罪有法定減刑之事由，納入刑罰輕重之裁量審酌而充分評價，難認有何不當云云，遽予維持而駁回伊在原審之上訴，殊有違誤。又伊本件犯行為初犯，到案後復自白全部犯行，足認業已改過遷善而無再犯之虞，自應為緩刑之宣告。惟原判決泛謂伊參與詐欺犯罪組織，從事跨國詐騙機房話務工作，造成相關被害人財物嚴重損失，戕害我國國際形象甚鉅，不宜輕縱云云，無視伊經此偵審教訓，可信已無再犯之虞等情，遽認伊所受宣告刑期並無暫不執行為適當之情形，因而不為緩刑之諭知，亦有失當，爰請酌情逕行諭知緩刑云云。

㈢、張淙煒上訴意旨略以：伊年輕識淺，因母親罹癌需錢治病，始一時失慮初次觸法，然伊於到案後坦承犯行不諱，並繳交全部犯罪所得扣案，犯後態度良好，應從輕量刑，且堪認無再犯之虞，符合宣告緩刑之要件，而應諭知緩刑。詎原判決未從輕量刑，復以伊從事跨國詐騙機房話務工作，造成相關被害人財物嚴重損失，戕害我國國際形象甚鉅，不宜輕縱而不予宣告緩刑，殊有失當，爰請審酌全案情狀，逕為緩刑之諭知云云。

㈣、楊鎮宇上訴意旨略以：伊當初係為籌措母親及孕妻之生活開支，始遠至日本從事本件詐騙犯行，然因不堪良心譴責，僅約兩個月餘即行返臺，犯罪動機與情節尚非重大，案發後供承犯行無隱，態度甚佳，現已洗心革面，安份工作，服務鄉里，原判決未詳查審酌上揭情事，所量處之刑度，尚嫌過重。又原判決一方面既以伊於返臺後未再有相類之犯行，未被詐欺取財之暴利所誘惑，並考量伊本件犯行之嚴重性、行為表現之危險性，以及對未來行為之期待性等因素，認為伊尚不具有須預防矯治之再犯危險性格，因認並無令伊入勞動場所強制工作之必要；另方面卻以伊所為本件跨國詐騙犯行，損害他人財物及我國國際形象甚鉅，認伊所受宣告之刑並無暫緩執行為適當之情形，形同係以伊有再犯之可能性為由，因而不為緩刑之諭知，原判決關於緩刑之論斷前後不一，顯有可議。伊於茲陳明願繳交未扣案之犯罪所得，請求審酌於伊有利之相關情狀以宣告緩刑云云。

㈤、林志堅上訴意旨略以：伊從小由母親獨力扶養長大，無犯罪前科或不良素行，原先在市場從事服飾銷售業務，為籌措母親醫藥費，誤入歧途初罹刑章，然犯罪期間甚短，惡性非重，案發後坦承犯行不諱，除配合偵查指認共同犯案之成員外，並繳交全部犯罪所得供扣案沒收，犯後態度良好，現已回歸正途，覓得正當工作，負擔家計，侍親盡孝，倘入監服刑，母親勢將乏人照料且生活恐陷入困境。再伊為彌過贖罪，願於兩年內分期為公益捐款 200萬元，請求審酌上情為緩刑之宣告云云。

三、惟刑罰之量定暨緩刑宣告與否，均屬事實審法院之職權，倘符合規範體系及目的，於裁量權之行使暨界限無所濫用或逾越，而無違公平、比例及罪刑相當原則者，即不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又刑法第55條關於一行為觸犯數罪名之想像競合犯從一重處斷規定，其立法目的在於對一行為作充分而不過分之評價，以使行為人負與其罪責相當之刑罰，係採學理上之折衷處斷原則（或稱限制吸收原則），即以「重罪吸收原則」為主，兼採「數罪組合原則」之體系。想像競合所犯輕罪之法定最輕本刑，除有刑法第55條但書關於對所犯重罪法定最輕本刑之封鎖作用外，在處斷上既為重罪所吸收，輕罪法律關於減輕或免除其刑之相關規定，尚無從執以減輕或免除所從一重論斷之重罪法定本刑，然所犯輕罪苟有其減免刑責事由，則非不得作為刑法第57條科刑輕重之審酌情狀。再我國刑事法制採刑罰與保安處分雙軌體例，刑罰輕重暨是否宜暫緩執行，與是否有令入勞動場所強制工作之必要，分屬不同性質之處遇，其原因、作用與規範目的俱有不同，兩者並無必然之關聯性。本件原判決以第一審判決關於陳靈偉、張淙煒及楊鎮宇之量刑，以及其另就高英傑及林志堅部分撤銷改判之量刑，均係以上訴人等各人之責任為基礎，對於如何依刑法第57條所列各款規定，審酌其等本件犯罪之一切情狀，而分別量處不等之刑期，且對於高英傑所犯共 3罪合併定其應執行刑；復就陳靈偉、張淙煒、楊鎮宇及林志堅所分別受宣告之有期徒刑，基於刑罰之罪責應報與威嚇預防之目的考量，為何俱有執行之必要，而無宜暫緩執行之情事，因而皆不為緩刑之諭知，均已於理由內論敘說明綦詳（見原判決第15頁第11至27行、第16頁第26行至第17頁第14行、第18頁第10行至第19頁第18行、第20頁第13行至第21頁第16行及第25頁第1至16行 ），核未逾越法律賦予事實審法院所得為刑罰裁量權行使之界限，亦無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則之情形，自不得任意指為違法。而原判決將上訴人等在本件偵查及審判中均自白參與詐欺犯罪組織犯行一節，列為對其等從輕量刑之審酌情狀，揆諸上揭關於想像競合犯從一重處斷，暨對其中所犯輕罪刑罰減免考量之說明，亦難謂於法不合。上訴人等上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒執其在原審請求宣告緩刑之主張，泛詞指摘原判決關於刑罰輕重暨是否暫緩執行之裁量失當，無非係對原審裁量職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆諸首揭規定及說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。又陳靈偉、張淙煒、楊鎮宇及林志堅所提起之本件上訴既均應從程序上駁回，則其等請求本院諭知緩刑一節，即屬無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲