最高法院110年度台上字第4495號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4495號

上訴人

陳建志

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110 年2 月3 日第二審判決（109 年度上訴字第2600號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108 年度偵字第10053 、11794 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳建志有如其犯罪事實欄所載，於民國108 年7 月間，陸續透過網路訂購之方式，以共約新臺幣（下同）6000元之價格購買道具槍1 支，及滑套、彈簧、鑽頭、銼刀等物後，在其位於彰化縣○○鄉○○村○○路00號住處，使用非其所有之電鑽，及其所有如原判決附表編號3 至7 所示鑽頭等物，將上述槍枝槍管貫通之後，製造完成如同附表編號1 所示可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝1 支，未經許可而持有上開槍枝，及屬槍枝主要組成零件之金屬滑套之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係，從一重論上訴人以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，依刑法第59條規定減輕其刑後，量處有期徒刑2 年6 月，併科罰金5 萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準及相關沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：

1.本件承辦警員黃聖明於原審審理時證稱：警方聲請搜索票之根據為大數據資料，顯見警方在搜索前無從知悉被搜索人是否有改造槍枝行為，僅能依憑大數據之資料，依直覺判斷被搜索人有無改造槍枝之可能，只要大數據顯示有購買操作槍、子彈等物之紀錄，無論購買之數量、目的為何，均一律向法院聲請搜索票。果爾，則如何區分警方對上訴人所涉本件犯行係「單純主觀上之懷疑」抑係「有確切之根據得合理之可疑」？況依直覺判斷被搜索人有無改造槍枝之「可能」，本即存有誤判之風險，尚難認已達「有確切根據之合理可疑」程度。再依黃聖明所提供另案聲請搜索之情資顯示：另案受搜索人，1 人係持有裝飾彈25顆及金牛操作槍；另1 人係持有改造手槍6 枝及子彈127 顆，持有槍、彈之數量均遠大於上訴人，則於上訴人所持有之操作槍等疑似供改造槍枝之物品種類及數量均不多之情形下，警方依直覺判斷上訴人有違法改造槍枝之可能，應將之歸類為「單純主觀上之懷疑」，而非「有確切之根據得合理之可疑」，則上訴人主動向警方供承有本件改造槍枝犯行，仍有自首規定之適用，原判決認上訴人不符自首之要件，尚有違誤。

2.按所謂類推適用本係就現行法律所未規定之事項予以價值判斷，自不得以法律未規定為由，排除有利類推適用之可能。司法院釋字第669 號解釋雖係針對空氣槍所為之解釋，惟於製造其他種類槍枝，情節輕微，並有情輕法重之情形時，應可類推上開解釋意旨而適用減刑之規定。再槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項已將「手槍」單獨列舉，本質上自不屬於「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」。上開條例修正前認為製造「非制式手槍」應適用修正前上開條例第8 條第1 項之規定，而「手槍」既非該條第1 項所列舉之槍砲，且殺傷力與空氣槍較為雷同，自可認定本案「非制式手槍」性質與空氣槍相同而得以作有利於上訴人之類推適用。縱認修正前上開條例第8 條第6 項關於減刑之規定未擴及空氣槍以外之各類槍枝，然製造「非制式手槍」亦本屬修正前同條第1 項所列空氣槍之範疇，而應適用上開減刑之規定。原判決認為非制式手槍非屬空氣槍，復認上開減刑規定未擴及適用空氣槍以外之其他相類槍枝，殊有不當云云。

三、惟查：

(一)按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條第1 項定有明文。又刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。至如何判斷「有確切之根據得合理之可疑」與「單純主觀上之懷疑」，主要區別在於有偵查犯罪權限之機關或人員能否依憑現有尤其是客觀性之證據，在行為人與具體案件之間建立直接、明確及緊密之關聯，使行為人犯案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」之程度。倘有偵查犯罪權限之機關或人員由各方尋得之現場跡證（如贓物、作案工具、血跡等檢體）或目擊證人等客觀性證據已可直接指向特定行為人犯案，足以構建其與具體案件間直接、明確及緊密之關聯，使行為人具有較其他排查對象具有更高之作案嫌疑，此時即可認「有確切之根據得合理之可疑」，將行為人提昇為「犯罪嫌疑人」，即應認其犯罪已被「發覺」。原判決已說明：本案係警方於網路執行犯罪偵查時，發現上訴人上網購買上述槍枝及槍枝主要零組件等相關資料，與警方過往所查緝他案之改造槍枝購買物品及程序相符，且得悉上訴人係任職機械公司，較一般人更能接觸電鑽、鑽臺等改造槍械工具，合理研判上訴人涉嫌改造槍枝嫌疑重大，依法向法院聲請搜索票獲准，有卷附之警方偵查報告書影本可稽，並經承辦警員黃聖明證述明確，足見上訴人於經警方搜索前，警方依據其所掌握之上述客觀性證據，已可建構上訴人涉及改造槍枝案件之緊密關聯，可認「有確切之根據得合理之可疑」，而將上訴人列為「犯罪嫌疑人」，上訴人犯罪已屬被偵查機關發覺，縱然上訴人於警員搜索時承認改造槍枝犯行，亦無從認定上訴人所為符合自首要件，業據原判決於理由內論敘說明甚詳（見原判決第5 至6 頁），俱有卷內相關證據資料可佐，經核於法無違。本件警方除依網路取得之資料，尚輔以其所獲得之上訴人情資，而就上訴人涉有本件改造槍枝犯行，已具有「有確切之根據得合理之可疑」，顯非「單純主觀上之懷疑」，則上訴人縱於警方執行搜索時主動陳明具有本件改造槍枝之犯行，依前揭說明，亦與自首之要件不合，原判決因而未依自首之規定減輕其刑，於法尚無違誤。上訴意旨猶執己見，謂原審未依自首規定減輕其刑，殊有違法云云，依上述說明，顯非依據卷內證據資料執為具體之指摘，自非上訴第三審之合法理由。

(二)所謂類推適用，係指就現行法律所未規定之事項，基於平等原則、社會通念及同一立法旨趣，比附援引與其相類似之規定而加以適用而言。原判決已說明：修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項係規定「犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」，足見法律已明文規定，就同條第1 項除空氣槍外之其他各類槍枝，並無同條第6 項減刑規定之適用，自無類推適用之空間。上訴人製造之本案槍枝，係屬可擊發具底火之測試彈殼，而具有殺傷力之改造手槍（如內政部警政署刑事警察局之鑑定結果），顯非空氣槍，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之罪，尚難類推適用同條第6 項規定減輕其刑等旨，已就上訴人本件所為何以無從依據或類推適用同上條例第8條第6 項之規定減輕其刑，詳為說明論述（見原判決第6 頁），核其論斷於法尚屬無違，上訴意旨仍執其於原審所不採之辯詞再行爭執，同非適法之上訴第三審理由。

四、綜上，本件上訴人上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲