臺灣高等法院 臺中分院109年度上訴字第2600號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 109年度上訴字第2600號

上訴人

即被告

陳建志

選任辯護人

王東元律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院109 年度重訴字第1 號中華民國109 年9 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108 年度偵字第10053 號、108 年度偵字第11794 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳建志明知未經主管機關許可，不得製造、持有具殺傷力之槍枝及槍枝主要組成零件，竟基於製造可發射子彈且具殺傷力之改造手槍及持有槍枝主要組成零件之犯意，於民國108年7 月間，陸續透過網路等方式以共約新臺幣（下同）6000元價格，購買道具槍1 枝，及滑套、彈簧、鑽頭、銼刀等物後，在其位於彰化縣○○鄉○○村○○路00號住處，使用非其所有之電鑽及其所有如附表編號3 至7 所示鑽頭等物，將上述槍枝槍管貫通之後，製造完成如附表編號1 所示可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），並自該時起，未經許可而持有上述改造手槍。嗣於108 年9 月18日上午6 時30分許，經警持臺灣彰化地方法院搜索票於上址搜索，當場扣得如附表編號1 、2 所示之手槍及滑套，及陳建志所有供其製造上述手槍所用如附表編號3 至7 所示鑽頭等物而查獲。

二、案經基隆市警察局移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、檢察官、上訴人即被告陳建志（下稱被告）及其辯護人於本院審判程序中，對於本案相關具有傳聞性質的證據資料，均表示不爭執證據能力（見本院卷第69、79頁），且本案所引用的非供述證據，也是合法取得，且經本院審理時依法踐行調查證據之程序，依法均可作為認定本案犯罪事實的依據。

二、本案犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦白承認，並有臺灣彰化地方法院搜索票、基隆市警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、、扣押物品收據、基隆市警察局槍枝初步檢視報告表、搜索現場照片、扣案物照片（見10053 號偵卷第19至49頁）及網路購物紀錄（見本院卷第95至99頁）在卷可憑，復有如附表編號1 至7所示之物扣案可佐。上述扣案之改造槍枝1 枝（槍枝管制編號0000000000號），經內政部刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定，鑑定結果：送鑑槍枝1 枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑滑套1 個，認係金屬滑套。又送鑑手槍可擊發具底火之測試彈殼，並無被告所稱槍枝扳機損壞情形，且該手槍非設計供擊發空包彈之用，有內政部警政署刑事警察局108 年10月24日刑鑑字第1080097436號鑑定書（見10053 號偵卷第69、70頁）、該局109 年7 月14日刑鑑字第1090051507號函（見原審卷第159 頁）附卷可憑，另扣案之金屬滑套1 個，係屬公告之槍砲主要組成零件，有內政部86年11月24日（86）台內警字第8670683 號函（見10053 號偵卷第73、74頁）在卷可證，可以認定被告認罪之任意性自白與事實相符，足可信採。本院認定被告犯罪之事證明確，應依法論罪科刑。

三、論罪

㈠、按槍砲彈藥刀械管制條例第4 條、第7 至9 條等規定，於被告行為後，於109 年6 月10日修正公布，同年月12日生效施行。修正後第4 條第1 項第1 款所稱槍砲之定義，在特定類型槍砲前增列「制式或非制式」等語，使管制範圍明確及於所有制式及非制式槍砲；且配合在第7 條第1 項、第8 條第1 項、第9 條第1 項及第3 項亦均增列「制式或非制式」等語，以調整各條所規範特定類型槍砲之範圍（另將第8 條第4 項原條文「槍枝」，修正為「槍砲」，以統一用語）。則修正後即不再區分制式與否而分別適用第7 條或第8 條予以處罰，而係以槍砲種類為區別適用之基準。修正後之製造「非制式手槍」不再適用第8 條第1 項規定，而改依較重之第7 條第1 項規定處罰；又被告所製造之手槍1 枝，經鑑定結果，為可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（非制式手槍），業如上述，於上述規定修正後，原應適用修正後同條例第7條第1 項之未經許可製造非制式手槍予以論處。惟修正後同條例第7 條第1 項之刑罰，顯較修正前第8 條第1 項規定為重，是經比較新舊法結果，新法並未較有利於被告，故依刑法第2 條第1 項前段規定，本案應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之規定論處。

㈡、本案被告行為，構成修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、第13條第4項之未經許可非法持有槍枝主要組成零件罪。又被告持有該具殺傷力之槍枝行為為製造行為之當然結果，不另論罪。

㈢、按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，同為子彈者，或同為槍枝之主要組成零件），縱令持有之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈、數個槍枝之主要組成零件），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若持有2 不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子彈，或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝，如手槍及改造槍枝），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院96年度台上字第6417號判決意旨參照）。本案被告以一行為同時製造、持有本案改造手槍及持有槍枝主要組成零件罪，應論以想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

㈣、被告辯護人於原審及本院雖為被告辯護，主張被告有下述減刑事由，應依法減輕其刑等語。然查：

1.按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段定有明文。此係指其自白必須於偵查或審判中為之，並供述全部槍械、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減輕或免除其刑。其中，所謂「來源」，係指被告原持有供己犯同條例之罪之全部槍砲、彈藥、刀械源自何人；而「去向」，則指已將槍砲、彈藥、刀械移轉予他人持有之情形，不包括仍為自己持有之情形在內（最高法院106 年度台上字第1170號判決意旨參照）。本案被告自白犯罪，係稱其所持有之槍枝為其所製造，且所查扣如附表所示之槍枝等物，係警方於被告住處所查獲，足見上開槍枝被查獲時，仍在被告持有中，並未移轉至他人持有。又本案警方亦未依據被告所為上述網路購買情形，因而查獲該網路賣家，或因而防止重大危害治安事件之發生，則經本院向承辦警方查明在卷，有本院109 年11月16日函稿及基隆市警察局109 年11月19日基警刑大偵三字第1090009626號函可證（見本院卷第47至51頁），故本案並無因被告供出來源及去向，而有查獲上、下手或因而防止重大危害治安事件之發生之情形，自無從依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項予以減輕或免除其刑。

2.按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條第1 項定有明文。刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。至如何判斷「有確切之根據得合理之可疑」與「單純主觀上之懷疑」，主要區別在於有偵查犯罪權限之機關或人員能否依憑現有尤其是客觀性之證據，在行為人與具體案件之間建立直接、明確及緊密之關聯，使行為人犯案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」之程度。倘有偵查犯罪權限之機關或人員由各方尋得之現場跡證（如贓物、作案工具、血跡等檢體）、目擊證人等客觀性證據已可直接指向特定行為人犯案，足以構建其與具體案件間直接、明確及緊密之關聯，使行為人具有較其他排查對象具有更高之作案嫌疑，此時即可認「有確切之根據得合理之可疑」將行為人提昇為「犯罪嫌疑人」，即應認其犯罪已被「發覺」。（最高法院108 年度台上字第3146號刑事判決參照）。本案被告上述犯行，係經警持原審法院搜索票於被告住處搜索，當場扣得如附表編號1 、2所示之手槍及滑套，及被告所有供其製造上述手槍所用如附表編號3 至7 所示鑽頭等物而查獲，而警方係於網路執行犯罪偵查時，發現被告上網購買上述槍枝及槍枝主要零組件等相關資料，與警方過往所查緝他案之改造槍枝購買物品及程序相符，且得悉被告係任職○○○○○○○○，較一般人更能接觸電鑽、鑽臺等改造工具，合理研判被告涉嫌改造槍枝嫌疑重大，並據此報請檢察官許可後，向法院聲請搜索票獲准等情，經本院調閱原審法院108 年度聲搜字第963 號卷宗查明在卷（該卷內附之警方偵查報告書影本，見本院卷第93至117 頁），並經承辦員警即證人乙○○於本院審理時接受詰問證述明確（見本院卷第134 至144 頁），足見本案被告於遭警搜索前，依據警方所掌握之上述客觀性證據，已可構建被告涉及改造手槍案件之緊密關聯，即可認「有確切之根據得合理之可疑」將被告提昇為「犯罪嫌疑人」，則被告犯罪自屬已被偵查機關發覺，縱然員警搜索時係被告主動供承槍枝為其所改造，並帶領員警前往其任職之機械公司扣得供其貫通槍管所使用之電鑽，亦無礙於被告所為本案犯罪已被發覺之事實，故本案無從認定被告構成自首而合於刑法第62條第1 項或槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項之規定。

3.被告辯護人雖主張類推適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項規定減輕被告之刑（見本院卷第65至69頁），然按該條項係規定「犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」又對照同條第1 項規定所指之槍枝，除空氣槍外，尚包括鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍或其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍枝，而同條第6 項卻僅就空氣槍為上述之減刑規定，足見上述之減刑規定，並未擴及適用於同條第1 項除空氣槍外之其他各類槍枝。本案被告所製造之上述槍枝，係屬可擊發具底火之測試彈殼，且具殺傷力之改造手槍（如上述刑事警察局之鑑定結果），顯非屬同上條例之「空氣槍」，自無從依據或類推適用同上條例第8 條第6 項之減輕其刑規定。

㈤、本案係因員警執行網路犯罪偵查而查獲被告，並非因被告有何危害他人安全或妨害社會秩序行為，而遭他人檢舉，此有上述原審法院108 年度聲搜字第963 號內附之偵查報告書可佐，且員警於被告住處搜索時，係被告主動帶同員警前往其所任職之上述機械公司扣得電鑽，被告犯後始終坦承犯行之態度良好，可見其犯罪情節與惡性尚屬輕微，而其所犯之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之未經許可製造具殺傷力之改造手槍（原判決第7 頁誤繕為「空氣槍」）罪，其法定刑度為無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科1 千萬元以下罰金，實有情輕法重情事，客觀上足以引起一般人之同情。足認本案犯罪情狀顯可憫恕，認科以上述最低度刑仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。

四、科刑沒收原審法院認定被告構成上述非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項（修正前）、第13條第4 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第59條、第42條第3 項前段、第55條、第38條第1 項、第2 項等規定，且以行為人責任為基礎，審酌被告雖明知具殺傷力之改造手槍及槍枝主要組成零件屬危險物品，非經許可不得製造及持有，竟無視法令而製造及持有，足見犯罪時法治觀念淡薄，且為社會治安及廣大民眾之人身安全潛在之隱憂，然衡量其製造槍枝僅為興趣而貫通道具槍之槍管，且係自行帶同員警前往查扣電鑽等物品，自警詢迄至審理均坦承犯行，犯罪後態度良好，又無前科，暨其自述國中畢業，離婚，有一名未成年子女，受僱從事○○○○工作，月收入約27,000元，須扶養小孩及父母等一切情狀，量處有期徒刑2年6 月，併科罰金5 萬元，並就罰金部分諭知如易服勞役以1 千元折算1 日之折算標準。並說明：

㈠、扣案如附表編號1 所示之改造手槍1 枝及編號2 所示之金屬滑套1 個（即起訴書附表一編號1 、2 ），均係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款，未經許可不得持有之違禁物，均應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。

㈡、扣案如附表編號3 至7 （即起訴書附表二編號1 、2 、4 、5 、7 ）之鑽頭、彈簧、銼刀、固定鉗、改槍工具等，均為被告用以改造槍枝所用之物，且為被告所有，均應依刑法第38條第2 項宣告沒收。

㈢、扣案之電鑽1 台（即起訴書附表二編號6 ），係被告帶同員警至○○○○○○○○○○所扣得，雖為被告製造槍枝貫通槍管所用之物，然非被告所有，爰不予宣告沒收。另扣案之工業火藥1 批（即起訴書附表二編號3 ），被告於原審供承係工地撿回，與本案犯行無關（見原審卷第129 頁），不予宣告沒收。

五、經核原判決所為認事用法並無不當，所為罪刑之宣告亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第57條各款所列事項與其他一切情狀後而為，且宣告之刑並無逾越法定刑範圍，或有何過重，或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，原審所為刑之宣告亦屬妥適，應予維持。被告上訴指摘原判決未適用上述辯護意旨所主張減輕其刑之規定，及原判決量刑過重等情，均無理由（如上所述），被告上訴，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官戴連宏提起公訴，檢察官鍾宗耀到庭執行職務。