最高法院110年度台上字第4507號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4507號

上訴人

戴晋弘

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110 年1 月19日第二審判決（109 年度上訴字第1514號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第8269、8278、8279號，108 年度毒偵字第1047、1358號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人戴晋弘有如其事實欄一之（一）所載，即如其附表一編號1 所示，在周碩樑之幫助下，販賣第二級毒品甲基安非他命予張永豐，及其事實欄一之（二）所載，即如其附表一編號2 所示販賣甲基安非他命予張永豐，暨其事實欄一之（三）所載，即如其附表一編號3 所示，與周碩樑共同販賣甲基安非他命未遂之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人販賣甲基安非他命予張永豐2 次部分之科刑判決，改判仍論上訴人以販賣第二級毒品2 罪，依序分別量處有期徒刑1 年10月及3 年8 月，並諭知相關之沒收銷燬、沒收及追徵，並維持第一審關於論上訴人以販賣第二級毒品未遂罪，量處有期徒刑10月，並諭知相關之沒收銷燬及沒收部分之判決，而駁回上訴人關於此部分在第二審之上訴，另就其所犯上開3 罪所處徒刑酌定其應執行刑為有期徒刑4年6 月，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決就上開部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：伊自始坦承本件販賣第二級毒品犯行不諱，並供出毒品來源為周碩樑，已盡力防止毒品繼續擴散所生之危害。且本案每次交易之甲基安非他命數量僅有1 錢，已收受販毒金額亦僅新臺幣（下同）6500元及7500元，獲利有限，販賣未遂部分之1 萬元價金亦未實際取得，犯罪情節與中、大盤毒梟顯然有別，尚非至惡，縱依毒品危害防制條例第17條第1 項，及修正前同條第2 項規定遞減其刑後，仍須執行一定期間之有期徒刑，而有情輕法重之情形，應有刑法第59條酌減其刑規定之適用。再伊犯後態度良好，已協助警方查獲周碩樑，且本案僅係吸毒同儕間互通有無，並未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益。原判決未審酌上情，致未依刑法第59條規定予伊酌減其刑，亦未依刑法第57條規定，審酌伊犯罪之一切情狀，對上訴人從輕量刑，顯有違誤云云。

三、惟刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違公平、比例、罪刑相當及不利益變更禁止原則者，即不得遽指為違法。而是否有刑法第59條規定之適用係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘經裁量結果認無上開規定之適用，縱未說明理由，若不影響判決結果，亦無違法可言。原判決就上訴人所犯本件3 次販賣第二級毒品犯行，均依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑；另就其事實欄一之（一）部分再依毒品危害防制條例第17條第1 項規定遞減其刑；就其事實欄一之（三）部分則依刑法第25條第2 項及毒品危害防制條例第17條第1 項規定再遞減其刑（見原判決第10頁）後，以其責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀，就其事實欄一之（三）所載上訴人販賣第二級毒品未遂部分，維持第一審所量處之有期徒刑10月，就其餘販賣第二級毒品2 罪部分改判後仍分別量處有期徒刑1 年10月及3 年8 月，並審酌各項定應執行刑因素，酌定其應執行刑為有期徒刑4 年6 月（見原判決第20、21至22頁），核其論斷於法尚屬無違，並無裁量不當或量刑顯然過重之情形，自不得任意指為違法。上訴人所犯本案各罪既分別有上開減免其刑事由，經依法減輕其刑後，法定最低刑度顯已大幅降低，再衡以販賣毒品之危害，顯然原判決經裁量後認為上訴人本案各次販賣毒品犯行，並無刑法第59條酌減其刑規定之適用，縱未說明上訴人何以無上開規定適用之理由而略欠周詳，但既不影響判決結果，亦無違法可言。上訴人上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，徒就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，揆諸首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲