最高法院110年度台上字第4714號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4714號

上訴人

羅家訓

選任辯護人

張蓁騏律師

上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110 年2 月9 日第二審判決（109 年度金上訴字第2498號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署109 年度偵字第2270號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷部分（即原判決附表一編號1 至17部分）：

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人羅家訓如其附表一編號1至17部分之判決，改判依想像競合關係從一重論處上訴人如附表一編號1 至17所示三人以上共同詐欺取財17罪罪刑（如附表一編號16所示係一行為另觸犯參與犯罪組織罪及一般洗錢罪；如附表一編號1 至15、17所示係一行為另觸犯一般洗錢罪）。固非無見。

二、惟查：共同正犯，在共同犯意聯絡之範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，即應對於全部所發生之結果共同負責。又詐騙集團成員，以分工合作之方式，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達詐欺取財之目的，負共同正犯責任，固不必每一階段犯行均經參與，且犯意之聯絡，亦不以直接發生者為限，其有間接之聯絡者，亦屬之，然必以該成員分擔犯罪行為之一部；倘其並未參與犯罪行為之分擔，而係事前同謀，推由其他之人實行，為學說上所稱之共謀共同正犯，則主觀上如何形成共同行為之決意，乃是否成立共同正犯之重要依據，自須依積極證據證明之。從而共謀共同正犯如何具有犯意之聯絡，自應於犯罪事實明白認定，並於理由內說明所憑之證據及認定之理由，方足以資論罪科刑。原判決認定上訴人有事實欄及附表二編號1 至17（以下逕稱編號1 至17）所示之三人以上共同詐欺取財等之17件犯行，記載（略以）「上訴人自民國108 年10月間某日，經由曾宥豪介紹，加入本案詐欺集團，約定提領一次可得新臺幣1,000 元報酬，而負責擔任該集團中提領受騙民眾款項之車手工作。上訴人因而與其他詐欺集團成員基於犯意聯絡，由機房成員自108年10月26日起至同年11月15日止，分別向編號1至17 所示之陳伯旻等17 人，施以『詐騙手法』欄之詐術，致使前述陳伯旻等17人均因而陷於錯誤，將『匯款金額』欄之款項轉帳匯入『匯入銀行帳號』欄之帳戶內。張子澔依綽號『奔馳』者之指示，至超商領取人頭帳戶的包裹後，將人頭帳戶提款卡轉交周霖，再由周霖負責駕車搭載車手成員許嘉豪、曾宥豪從嘉義北上至南投埔里，提供提款卡，由許嘉豪、曾宥豪於『提領時間』、『提領地點』欄所示之時間、地點提領『提領金額』欄所示之款項後，轉交予周霖，再由周霖轉交予張子澔，張子澔再以不詳方式轉交予『奔馳』，而以此方式，掩飾、隱匿此部分詐欺犯罪所得之去向及所在，許嘉豪並因而取得其提領金額3%的報酬」（見原判決第2 至3 頁）。倘若無訛，原判決似認此部分加重詐欺以及洗錢犯罪行為之實行，係由詐欺集團所屬之機房成員、張子澔、周霖、許嘉豪、曾宥豪為行為之分擔，上訴人實未擔任此部分之車手。則此部分上訴人究竟有無行為之分擔？倘上訴人並未與焉，則其對此部分犯行是否知悉或認識？原判決記載「許嘉豪並因而取得其提領金額3%的報酬」，似係認定上訴人對此部分犯罪亦未獲致報酬，則上訴人對其他詐欺集團成員所為犯罪之實行是否有犯意之聯絡？如何參與謀議？不無疑問，原判決認定之事實既未臻明確，本院自無從為其法律適用當否之審查，即難謂適法。又原判決對於如何認定上訴人此部分成立共同正犯，復未依卷內資料，於理由內資以說明所憑之證據及認定之理由，僅泛謂「與『奔馳』、周霖、曾宥豪，以及本案詐欺集團其他姓名年籍均不詳之成年成員之間，均具有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯」等語（見原判決第11頁），其理由之說明既未明瞭，遽行判決，自有判決理由未備之違誤。

三、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。本院既應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回部分（即原判決附表一編號18、19部分）：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人有事實欄及附表二編號18、19所載之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人該部分之判決，改判依想像競合關係從一重論處上訴人如附表一編號18、19所示三人以上共同詐欺取財2 罪罪刑（一行為另觸犯一般洗錢罪）。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而合於法律規定之範圍，並無違反公平、比例及罪刑相當原則而濫用其裁量者，即不得遽指為違法。原審就上訴人上開2件犯行，以其責任為基礎，具體審酌刑法第57條所定各情，予以綜合考量，尤已審酌其擔任車手之參與情節、被害人所受之損害情形，而為刑之量定（處有期徒刑1 年2 月、1 年6 月），既未逾越法定刑範圍，復無違反罪責原則、公平原則之情事，自無違法可言。上訴意旨，以原判決未參考各被害人被害金額為量刑，有金額較少反量處較重之刑，違反比例原則自有違法云者。係就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，自非合法之第三審上訴理由。

四、依上說明，應認其此部分上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純