最高法院110年度台上字第4801號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4801號

上訴人

張家誠

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年2 月23日第二審判決（109 年度上訴字第2825號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108 年度偵字第12182 號、109 年度偵字第2066號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，並引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，認定上訴人張家誠有如第一審判決事實欄即其附表編號1 、2 、4 至12、14所示販賣第二級毒品甲基安非他命12次，及同附表編號3 、13所示轉讓禁藥甲基安非他命2次之犯行，因而維持第一審分別論處上訴人販賣第二級毒品12罪刑及轉讓禁藥2 罪刑，暨諭知相關沒收及追徵（詳如其附表「罪名及宣告主刑、沒收」欄所示），並就其販賣第二級毒品罪部分所處徒刑酌定其應執行刑為有期徒刑5 年6 月，轉讓禁藥罪部分所處徒刑酌定其應執行刑為有期徒刑4 月之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：伊於偵查中向警方及檢察官供出毒品上游為章漢民，並檢舉、指認其非法持有槍枝。惟警方與承辦檢察官均未前往逮捕章漢民，致伊未能依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減免其刑。再伊前案係犯竊盜、違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪，與伊本案所犯販賣毒品等罪之罪質並不相同，而伊雖曾有施用毒品犯行，亦與本案所犯販賣毒品罪之罪質及刑責差異甚大，綜合考量本案犯罪情節、犯罪所生危害，及大司法院釋字第775 號解釋意旨，本案應無依累犯規定加重其刑之必要，原判決依累犯規定加重其刑，復未依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減免其刑，顯有違誤。又伊已坦承犯行，知所悔悟，並配合警方調查，犯後態度良好，請重新科刑云云。

三、惟查：

(一)按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。原判決已說明：本案並未因上訴人供述而查獲正犯或共犯章漢民等情，有新竹縣政府警察局表示該局向臺灣桃園地方法院聲請搜索章漢民，惟該院法官以卷內證據尚未釋明該人涉有販毒嫌疑之理由而駁回聲請之函文，暨所附搜索票聲請書稿各1 份（見原審卷第159 至163 頁）及臺灣新竹地方檢察署函等在卷可稽，上訴人應無毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定之適用，因而未依該規定減免其刑，已就上訴人所為何以不符合上開減免其刑規定之要件加以明白論斷（見原判決第4 頁），俱有卷內相關證據資料可佐，經核於法無違。上訴意旨猶執己見，謂原審未依上開規定減免其刑，殊有違法云云，依上述說明，顯非依據卷內證據資料執為具體之指摘，自非上訴第三審之合法理由。

(二)按司法院釋字第775 號解釋意旨，係謂刑法第47條第1 項累犯加重本刑之規定，係基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，惟不問情節一律加重最低本刑，致生罪刑不相當或違反比例原則之情形時，法院就該個案應依上開解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。而法院於審酌是否依累犯規定加重其刑，應依個案情節為衡量，此與刑之量定，同為法院依職權裁量之事項，若其裁量就累犯是否應加重其刑及量刑時，均合於法律規定之要件與範圍，且於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決已說明：第一審判決以上訴人所犯前案雖為竊盜及違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，然其於前案執行完畢後，未逾半年，即陸續於短時間內再度犯下本案共14罪，顯見其對刑罰反應力薄弱，主觀惡性非輕，衡酌罪刑相當及比例原則，認均有依累犯規定加重其刑之必要，除販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分不得加重外，爰均依法加重其刑，於法並無不合。原判決並就第一審判決於量刑時，以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，就上訴人所犯各罪量處如第一審判決附表「罪名及宣告主刑、沒收」欄所示之有期徒刑，並就其販賣第二級毒品罪部分所處徒刑酌定其應執行刑為有期徒刑5 年6 月，轉讓禁藥罪部分所處徒刑酌定其應執行刑為有期徒刑4 月，並無濫用自由裁量權限，亦無違反比例原則及罪刑相當原則之情形，難認有何違法或不當而應予維持之理由詳為說明（見原判決第3 至6 頁），自不容任意指為違法。上訴意旨徒憑己見，就原判決關於累犯加重及量刑部分任意加以指摘，同非適法之上訴第三審理由。

四、綜上，本件上訴人上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，再事爭執，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲