最高法院110年度台上字第4844號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4844號

上訴人

林新有

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110 年2 月25日第二審判決（109 年度原上訴字第58號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第20457 、22808 、25589 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林新有有如其犯罪事實所載，即其附表所示販賣第二級毒品甲基安非他命6 次之犯行，因而維持第一審論上訴人以修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品6 罪刑（詳如原判決附表「所犯罪名及處罰」欄所示），並定其應執行刑為有期徒刑4 年10月，暨諭知相關沒收銷燬及沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：伊於警詢時已供出毒品上游，並提供相關通訊監察錄音譯文，足證伊之供述並非子虛，原審未調查上開對伊有利之證據，未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑，對伊之量刑已生重大影響。且原判決量刑時未考量伊主動提供毒品上手之聯繫方式，本件販賣次數不多，所得亦微等情事，未依刑法第59條規定酌減其刑，復依累犯規定加重其刑，已違反司法院釋字第775 號解釋意旨，而有罪刑不相當之情形，顯有違誤云云。

三、惟查：

(一)按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。而法院非屬偵查犯罪之機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出毒品來源行為，是否已因此使偵查機關破獲毒品來源之人及其事，而符合減免其刑之規定，以資審認；倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院因而未依聲請或本於職權，就被告所指毒品來源自行追查其他正犯或共犯，仍不能遽指有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴人於原審雖主張其於警詢時已供出毒品來源，惟其於警詢及偵查中並未提供其與上手間之相關對話等資料以資佐證，故未分案追查等情，有臺灣臺中地方檢察署函文可稽（見原審卷第95頁），堪認本案並未因上訴人供述而查獲其毒品來源，上訴人所為尚不符合毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑之規定，因而未依該規定減免其刑，已就上訴人所為何以不符合上開減免其刑規定之要件加以明白論斷（見原判決第7 頁），俱有卷內相關證據資料可佐，經核於法無違。又本案乃臺灣臺中地方檢察署檢察官所偵辦，上訴意旨所附臺灣高雄地方檢察署之通訊監察錄音譯文等資料，其上所載之通訊監察時間為民國108 年6 月14日至同年8 月11日（見本院卷第37至41頁），均在上訴人本案行為時間（107 年12月31日至108 年6 月4 日）之後，形式上無從認定與本案有何關聯，且上訴人及其原審辯護人於原審審判期日均稱無證據提出或請求調查（見原審卷第126 至127 頁），原審因而未為無益之調查，核無違誤。上訴人上訴意旨指摘原審未詳細調查其所供毒品來源之事證，致未依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，殊有違誤云云，依上述說明，顯非依據卷內證據資料執為具體指摘之上訴第三審合法理由。

(二)是否依累犯規定加重其刑及刑之量定，均屬事實審法院裁量之職權。故關於累犯之加重，若符合司法院釋字第775 號解釋意旨，而刑之量定，亦符合法律規定之要件與範圍，且於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。而司法院釋字第775 號解釋意旨係指行為人於不符合刑法第59條酌減其刑規定之要件，若依累犯規定加重其刑，而生罪刑不相當之情形時，得依個案情形裁量是否須依累犯規定加重其刑，非謂未依刑法第59條規定酌減其刑，即不得依累犯規定加重其刑。原判決已說明：上訴人前因販賣毒品案件經執行完畢後，未生警惕，於5 年內故意再犯性質相同之本案犯行，足見其前案徒刑之執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，審酌本案犯罪情節及上訴人所侵害之法益，依累犯規定加重其刑，並無罪刑不相當之情形。復詳述第一審判決於量刑時，如何以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款之事項，審酌其犯罪之一切情狀，而量處如其附表所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑4 年10月，核屬合法適當，而維持第一審判決對上訴人所量處之刑（見原判決第6 至8 頁），並無顯然違法或失當之情形。再是否適用刑法第59條規定酌減其刑，本屬法院得依職權審酌之事項，原判決已敘明，上訴人為謀個人私利販賣毒品，所為對社會安寧秩序及國人身心健康產生之危害不輕，且其有多次販賣毒品之前案紀錄，仍屢犯不改（見原判決第7 至8 頁），且依卷內資料，尚難認其犯情堪憫或有何情輕法重之情形，原判決未依上開規定酌減其刑，縱未說明何以不依上開規定酌減之理由，亦不能指為違法。上訴人上訴意旨任意指摘原判決量刑不當云云，同非合法之上訴第三審理由。

四、綜上，本件上訴人上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，任意指摘，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，揆諸首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲