最高法院110年度台上字第4893號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4893號

上訴人

陳萬欽

選任辯護人

李宜光律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年4月30日第二審判決（110 年度上訴字第1299號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署97年度偵字第15841 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、原判決就公訴意旨略以：上訴人陳萬欽於民國96年12月下旬某日，在桃園市○○區○○村○○○0 號，自劉照海（已歿）取得如其附表（下稱附表）一所示具殺傷力之改造手槍 2支及制式子彈4顆而持有。嗣於97年7月3日晚上9時50分許，在桃園市○○區○○○路000 號前為警查獲，扣得附表一所示之槍枝、子彈（下稱本案槍枝、子彈）。因認上訴人涉犯（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈等罪嫌（下稱本案）。經審理結果，認第一審諭知公訴不受理之判決為不當，因而撤銷第一審之不受理判決，發回第一審即臺灣桃園地方法院更為審理。已說明其論斷所憑之依據及理由。從形式上觀察，並無違反經驗、論理法則或其他足以影響判決結果之違法情形存在。

三、第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判決不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院，刑事訴訟法第369條第1項定有明文。此項規定係因第一審判決諭知管轄錯誤、免訴或不受理，係屬程序上之判決，並未就該案件為實體上之審判。故第二審法院若認第一審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決係不當或違法而予撤銷者，得以判決將該案件發回第一審法院更為審判，以維護當事人之審級利益。又槍砲或彈藥客觀上係可分別持有之客體，且行為人為警查扣持有多數槍枝或子彈之原因不一，究屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，或係分別持有而應分論數罪併罰，應依該持有多數槍、彈之客觀事態與案內卷證，綜合判斷，非可一概而論。尤其行為人先後多次分別為警查扣持有多數槍枝、子彈者，縱或各槍枝、子彈之來源同一，且曾於為警查獲前同時持有，然若前次為警查獲持有其中部分槍枝、子彈而遭逮捕或拘提之時，已中斷原同時持有或實際支配管領各槍枝、子彈之客觀事態，行為人復拒未報繳未扣案之其餘槍枝、子彈，而於獲釋放後仍持有管領其他未扣案之槍枝、子彈，則前次查獲前同時持有之客觀事態既已變更，其獲釋後又決意持有其他未扣案之槍枝、子彈，另遭查獲，即非同一案件，應分別論處，以免評價不足。且對於上開前、後持有狀態有別之相異犯行分別訴追，並無對於同一案件重行追訴而違反一事不再理或禁止雙重評價之憲法原則可言。本件第一審判決未究明上訴人另案持有附表二所示子彈之犯行業於97年 3月29日為警查獲逮捕（下稱前案），嗣獲釋放後仍持有附表一所示本案槍枝、子彈，迄同年7月3日方為警查獲，則其所稱前案查獲日97年3 月29日前原同時持有之客觀事態已否變更，即以上訴人所辯本案持有附表一所示槍枝、子彈與前案持有附表二所示子彈之來源相同，遽認係同一案件在同一法院重行起訴，而為諭知不受理之判決，難謂妥適。原判決以本案既未經第一審實體審判，為維護上訴人之審級利益，諭知撤銷發回第一審臺灣桃園地方法院更為審理，經核並無不合。縱原判決關於上訴人於97年3 月29日因前案遭逮捕獲釋後另行起意持有附表一所示槍枝、子彈之相關論述行文未臻周延，結論並無不同。上訴意旨就同一事項，持不同見解任意評價，泛言上訴人始終僅有單一繼續持有全部槍枝、子彈之犯罪故意，不容割裂，指摘原判決關於另行起意之認定違反一事不再理及雙重評價原則，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

四、綜合前旨及其他上訴意旨仍置原判決所為明白論斷於不顧，而對法院適用法律之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印