最高法院110年度台上字第4952號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4952號

上訴人

洪雅蕙

選任辯護人

黃景安律師

上訴人

廖泰宇

　　　　　　陳力心

上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年6 月24日第二審判決（109 年度金上重訴字第34號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108 年度偵字第759 、8555號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原審審理結果，認定上訴人洪雅蕙、廖泰宇及陳力心（下稱洪雅蕙等3 人）有其事實欄所載違反銀行法之犯行，因而撤銷第一審關於洪雅蕙、廖泰宇部分之科刑判決，改判論處廖泰宇共同犯銀行法第125 條第1 項後段之非法經營銀行業務，其因犯罪獲取之財物達新臺幣壹億元以上之罪刑，暨諭知相關之沒收（追徵）；論處洪雅蕙共同犯銀行法第125條第1 項前段之非法經營銀行業務罪刑，暨相關之沒收；另維持第一審論處陳力心共同犯銀行法第125 條第1 項前段之非法經營銀行業務罪刑，暨犯罪所得沒收（追徵）之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴。固非無見。

二、惟查：

（一）審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據資料，應一律注意，詳為調查，綜合全部證據資料，本於職權定其取捨。有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據，否則即有理由不備之違法。另行為人有銀行法第29條第1 項規定之非銀行收受存款或吸收資金之情形，其因犯罪獲取財物或財產上利益之多寡，攸關究犯同法第125 條第1 項前段或後段之罪，及刑罰之量定，事實審法院自應對此詳為調查審認明白，以資為適用法律及量刑之依據。經查：

⒈原判決關於廖泰宇如其附表（下稱附表）九之三所示在日本吸金部分認定：高筱華於民國106 年8 月間，經由廖泰宇的介紹，以如附表九之三編號1 所示金額自行投資加入「以太世界」等案。高筱華、王景毅、連紀暘（以上3 人另經檢察官提起公訴）萌生與廖泰宇、「陳治伸」、「李顧問」、許思為等人共同基於非法收受投資款項之單一集合犯意聯絡，由高筱華至日本招攬不特定人投資「以太世界」，因廖泰宇於另案遭限制出境，無法出國，乃由廖泰宇指派其助理王景毅、連紀暘先後至日本幫助高筱華講解投資方案，對外招攬不特定人參與投資，招攬之時間、投資人及金額如附表九之三編號3 至9 所示，而共同非法經營吸金業務；高筱華並負責向投資人收取投資款彙整後，依許思為、「李顧問」之指示交付予地下匯兌之業者，將款項轉至中國大陸之人頭帳戶。其等在日本吸收資金新臺幣（未註明幣別部分，下同）6 億3,348 萬5,648 元（吸金2,120 萬8,090 美元，以107 年5 月中央銀行公告美元對新臺幣匯率1 ：29.87 計算，折合6 億3,348 萬5,648元），廖泰宇因而獲取對碰獎金1,900 萬4,569 元等情（見原判決第9 頁第20行至第10頁第9 行、第10頁第22至28行）。並於理由欄說明依王景毅之證詞及扣案M3筆記型電腦列印資料（下稱電腦列印資料），認定日本吸金總額為2,120 萬8,090 美元（見原判決第31頁第21至第32頁第3行）。惟細觀附表九之三所列載之投資人分別為：高筱華、駱淑卿（日名：稻葉淑蓉）、佐籐英妹、林玉春（日名：小林玉春）、桑澤玉美、陳翠萍、林波、洪禾蓁、郭思吟等人，投資之金額合計為為21萬9 千美元、2,700 萬日圓（見原判決第220 至221 頁）；而該M3筆記型電腦列印資料，則列載筱華姊、錢社長、Akiko 、郭姐、顏姊、丹野、公球、劉姿伶、稻葉、金本、英妹、Moei、林波、郭老闆、玉美、小徐、張老師、芳芳等人，其等項下區別「大區業績」、「小區業績」、「總業績」，列載筱華姊項下之總業績為2,120 萬8,090 元（見107 他10422 號卷五第660 頁）。兩者之投資人並非完全相同，且各自項下之金額亦差異甚大，究竟兩者之關聯為何？高筱華在日本地區所招攬不特定人投資內容為何？是否包括電腦列印資料所載？原判決既認定廖泰宇等人在日本所招攬者為附表九之三編號3 至9 所示之人，何以逕以電腦列印資料所列載之金額，作為廖泰宇在日本吸金總額之依據？均有疑義。又廖泰宇於原審審理時供稱：只有在106 年12月底前，「日本回台」群組所收到的款項，我印象只有2 次或3 次，金額大概是2,000 萬日幣，大概不到1 億日幣，這個部分我承認，因為我有成立群組，而有去收受到這些款項，這部分我承認，可是12月以後所收的資金，都是由公司的「李顧問」對日本當地市場的負責人高筱華，這部份真的與我無關等語（見原審卷六第588 頁），原判決亦援引高筱華證稱：「廖泰宇會賣公司分給我們，在106 年12月底前都是廖泰宇在匯款，107 年1 月以後就是『李顧問』來匯款」等語（見原判決第25頁第6 至8 行），似與廖泰宇所辯相符，究竟實情為何？仍有疑問。上述事項，攸關廖泰宇在日本吸金部分金額之認定，自有調查釐清之必要。乃原審未詳加究明，遽行判決，致本院無從為適用法則是否允當之審斷，難謂無調查職責未盡及理由欠備之違法。

⒉原審於109 年10月26日將廖泰宇被扣押之手機2 支，送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定其內之微信對話紀錄有關廖泰宇與許思為（暱稱：佛腳之約）及微信群組「日本回台」、「D .S .J .T」、「ISSAC 」之對話紀錄（見原審卷三第155 頁），經刑事警察局109 年12月18日刑研字第0000000000號函覆（見原審卷三第421頁），復經廖泰宇提出刑事辯護意旨狀及刑事警察局鑑定資料，主張其中部分對話紀錄內容，可以證明原審對其日本吸金部分之認定有誤（見原審卷七第65至433 頁），原判決未就廖泰宇此部分所辯是否可採，予以論斷說明，致廖泰宇提起上訴執以指摘，難謂無理由不備之違法。

（二）有罪判決應記載事實，其記載之方法，以文字敘述，或列表方式記載，或文字、列表併用，均無不可。但附表之記載，為事實之一部，不得與文字敘述相矛盾，並應於判決理由內敘述其憑以認定之依據，方屬適法。又刑事訴訟法第379 條第14款所謂判決所載理由矛盾者，指所載理由，彼此牴觸；或理由中之說明前後矛盾；或認定事實與卷證資料不符，均屬之。銀行法第125 條第1 項後段所稱「犯罪獲取之財物或財產上利益」（修正前為「犯罪所得」），就違法吸金而言，係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而言，即令犯罪行為人負有依約返還本息之義務，亦不得用以扣除，始符立法本旨。至於同法第136 條之1 關於「犯罪所得」（修正前為「犯罪所得財物或財產上利益」）財物之沒收，所以規定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，乃側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物，有將之強制收歸國家所有，使其無法享受犯罪之成果。細繹前者「犯罪獲取之財物或財產上利益」與後者「犯罪所得」之規定，其內涵並不相同。

⒈原判決認定陳力心與廖泰宇、「陳治伸」、「李顧問」等人基於違法吸收資金之犯意聯絡，招攬如附表七所示之投資人參與投資，陳力心負責向投資人收取投資款，再以現金或匯款方式轉交廖泰宇，於投資期間，非法吸收之資金合計1,775 萬3,000 元等情（見原判決第3 頁至第5 頁）。又認定洪雅蕙與韋冰梅、廖泰宇、「陳治伸」、「李顧問」等人基於違法吸收資金之犯意聯絡，招攬如附表八所示之投資人參與投資，洪雅蕙非法吸收之資金合計3,087 萬5,060 元等情（見原判決第6 頁至第7 頁）。惟細繹附表七列載「投資情形欄」、「投資金額欄」，其中編號1-1 、1-2 、2-2 、6 、9 、10、11、13-2、14-2、15、16載明投資金額若干，以及實際支付金額若干，並載有「以積分點數折抵」、「以動態積分折抵投資款」、「以靜態積分點數折抵」之旨，最後以實際支付金額之加總，計算陳力心非法吸收資金之總額為1,775 萬3,000 元（見原判決第176 至179 頁）；而附表八列載「投資情形欄」、「投資金額欄」、「投資人交付投資款方式欄」（按即實際支付之金額）、「備註欄」，最後以「投資金額欄」之加總3,087 萬5,060 元，作為洪雅蕙吸收資金之總額（見原判決第180 至186 頁）；於附表十項下說明：「韋冰梅及洪雅蕙之下線投資人所實際交付之投資金額雖有變動，然其投資金額是以折抵前之金額計算，此為投資人認知之投資金額」（見原判決第223 頁）。則原判決認定陳力心與洪雅蕙吸收之資金總額之計算基礎、所採取之標準顯然不同，原判決未就此為必要之說明，難認適法。

⒉附表八編號17、21-1、29、30「備註欄」分別記載：「證人陳美君於原審證稱：（第一審判決認定金額）441 萬元是從12萬6,000 元美金計算出來，惟該12萬6,000 元有包含優惠專案，並稱目前可證明之投資金額係311 萬4,800元……」、「洪雅蕙刑事上訴理由（二）狀……，可知李秋麗之實際投資金額為99萬元加計81萬元，共計180 萬元」、「李純樺之投資金額為81萬元」、「黃寶元投資之金額合計為401 萬8,600 元」，惟原判決於核算洪雅蕙吸收資金總額時，就上開部分仍分別以「投資金額欄」所示之441 萬元、200 萬元、105 萬元、433 萬8,600 元計算，於理由僅簡要敘載洪雅蕙吸收之資金總額為3,087萬5,060元（見原判決第29頁第2 至7 行），則原判決此部分將「投資金額欄」及「備註欄」併列，未說明其何以採認「投資金額欄」數額之依據及理由。且洪雅蕙上訴意旨就附表八編號2-1 、16、17、18、21-1、23-1、24、25、26投資人之投資金額仍有爭執（見本院卷第491 頁至第503 頁），原判決未予說明，致洪雅蕙上訴意旨以此指摘，非無理由矛盾及不備之違誤。

⒊原判決認定陳力心非法吸收資金之總額為1,775 萬3 千元，其因而獲取獎金、水錢共計270 萬元（見原判決第5 頁第8至10行），理由則以陳力心供述其實際犯罪所得為9萬美元（見原判決第59頁第20至24行）。惟原判決事實欄敘載：陳力心與廖泰宇約定陳力心得由下線會員投資款中，按1:17.5之比例抽取水錢以獲利（即上開投資案之入金匯率為1:35，惟陳力心得以1:33之匯率轉交下線會員投資款予廖泰宇，剩餘款項即為水錢）等語（見原判決第4 頁第9 至12行、第5 頁第4 至8 行）。則原判決就陳力心之犯罪所得，既非依據事實欄所記載之比例計算，其事實及理由之說明，已有齟齬。況原判決縱以陳力心之供述為依據認定其犯罪所得，惟陳力心上訴主張其未實際取得此部分犯罪所得（見本院卷第271 頁），究竟實情為何？原判決未加調查、說明，亦有理由矛盾、不備之違誤。

三、以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響於事實之確定，本院無從據以自為裁判，應認原判決關於洪雅蕙等3 人部分，有撤銷發回更審之原因。又檢察官以裁判上或實質上一罪起訴之案件，其一部於第一、二審均不另為無罪之諭知，於被告僅就得上訴第三審之有罪部分提起上訴，而檢察官並未對該部分聲明不服時，該不另為無罪諭知部分不生移審效果，此為本院最近之見解。從而，本件原判決關於洪雅蕙等3 人被訴違反多層次傳銷管理法、廖泰宇被訴涉犯刑法第339 條第1 項詐欺取財等罪嫌，而不另為無罪諭知部分（見原判決第43頁至第49頁），因與原判決認定洪雅蕙等3 人有罪之違反銀行法犯行部分，有想像競合犯裁判上一罪關係，且第一、二審均就此部分不另為無罪之諭知（見第一審判決第131 頁至第137 頁），洪雅蕙等3 人就有罪部分提起第三審上訴，依上述說明，該不另為無罪諭知部分，不在本院之審判範圍。另陳力心於本院提出相關證據資料（見本院卷第273 至343頁），案經發回，宜注意審酌及之。末按被告或自訴人之配偶、直系或三親等內旁系血親或家長、家屬或被告之法定代理人於起訴後，得向法院以書狀或於審判期日以言詞陳明為被告或自訴人之輔佐人。又被告或犯罪嫌疑人因精神障礙或其他心智缺陷無法為完全之陳述者，應有第一項得為輔佐人之人或其委任之人或主管機關、相關社福機構指派之社工人員或其他專業人員為輔佐人陪同在場，刑事訴訟法第35條第1 、3 項定有明文。陳首憲具狀陳明擔任陳力心之輔佐人（見本院卷第629 頁），惟陳首憲既自陳為陳力心之教會牧師，其二人非屬刑事訴訟法第35條第1項所定之關係，且所述陳力心罹患「重度憂鬱症」，尚難認係精神障礙或其他心智缺陷無法為完全之陳述之人，與上揭法文規定不合，爰不予列載，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑