最高法院110年度台上字第5048號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第5048號

上訴人

黃嘉和

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110 年3 月10日第二審判決（109 年度上訴字第1583號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度毒偵字第3763號，108 年度偵字第21350 、21351 、23401 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定：上訴人黃嘉和於民國108 年7 月21日起至同年11月6日止，計有3次，在其高雄市○○區○○○路0巷之「黃嘉和工廠」內，販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡清輝；另於同年9月8日、11日，在屏東縣東港鎮○○路0段「○○醫院」內，先後2次，將甲基安非他命無償轉讓予程子義施用等情，因而維持第一審關於此部分論以上訴人犯修正前販賣第二級毒品罪（共3 罪，均累犯，各宣處有期徒刑4 年2 月、4 年2 月、4 年3 月）、轉讓禁藥罪（共2 罪，均累犯，各宣處有期徒刑8 月）之判決（另所犯施用第二級毒品部分，業經原審撤銷，改判公訴不受理；被訴於108年9 月6 日轉讓禁藥部分，第一審諭知無罪，原審駁回檢察官關於此部分之上訴，均已確定），駁回上訴人關於此部分在第二審之上訴，固非無見。

二、然按毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑之規定，所稱「供出毒品來源，因而查獲」，乃指被告具體提供「本案犯行相關毒品」從何而來之資訊，使職司犯罪調查、偵查之公務員據以調查或偵查，因而破獲其他正犯或共犯而言。其立法意旨，無非係透過減輕或免除其刑的寬典，鼓勵被告供出所涉案件之毒品來源，以落實並擴大毒品追查，俾有效斷除毒品供給，而杜絕毒品氾濫。是依卷內證據資料，被告苟有「供出毒品來源」的情形，則嗣後有無因而查獲其他正犯或共犯之事實，既攸關有無前述減輕或免除其刑規定之適用，自屬刑事訴訟法第163 條第2 項所稱「對被告之利益有重大關係事項」，事實審法院應予調查究明，並於判決中說明。又我國刑事訴訟程序之審級結構，第二審係採覆審制，仍屬事實審法院，對於上開減刑要件之成立與否自仍有調查、澄清之職責，倘事實仍存有疑竇而未臻明白，即遽行判決，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。委諸卷內訴訟資料，上訴人已於108 年11月7日經高雄市政府警察局林園分局員警詢問具體供出本件毒品來源之上游為綽號「水果」之「曾勇銘」，使犯罪偵（調）查機關得據以調查或偵查，第一審函詢高雄市政府警察局林園分局是否因上訴人供述其毒品來源而查獲正犯或共犯乙情，固經該分局於109 年3 月31日回覆稱：「本分局未因被告黃嘉和之供述，查獲正犯或共犯」，第一審據此為上訴人不利之認定，然該局之回覆迄原審法院110 年2 月24日審理時已近年，則偵（調）查機關於其後究竟有無對「曾勇銘」為相關之偵查作為？是否因其偵辦而查獲其他正犯或共犯？顯關涉上訴人能否適用上開規定減輕或免除其刑，而對其利益有重大關係。原審法院未再函詢偵查機關或者傳喚偵查人員，以查明後續查辦情形及是否因而查獲其他正犯或共犯？復未於原判決對於以上為相關之說明，遽以認本件無毒品危害防制條例第17條第1 項減免規定之適用，難認無調查未盡及判決理由不備之違法情形。

三、又轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦）之行為，行為人於偵查及歷次審判中均自白犯行，得否適用毒品危害防制條例第17條第2 項之規定（下稱系爭規定）減輕其刑之爭議，本院最近所持之見解，認：行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。原判決未及審酌前旨，適為相左之論斷，而以上訴人所為轉讓甲基安非他命之犯行，依法規競合之例，優先擇法定刑較重之藥事法第83條第1 項規定論處。上訴人雖於偵查及歷次審判中自白，但基於法律整體適用不得割裂原則，仍無系爭規定減輕其刑之適用（見原判決第7 頁第2至7行），所持法律見解已難謂無違誤，自有判決不適用法則之違背法令。

四、上訴意旨執以指摘原判決違法，非無理由，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。案經發回，對於上訴人所涉轉讓禁藥部分，是否有毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定之適用，允宜一併說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純