臺灣高等法院 高雄分院109年度上訴字第1583號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 109年度上訴字第1583號

上訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

黃嘉和

選任辯護人

朱立人律師

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院109 年度訴字第22號，中華民國109 年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度毒偵字第3763號、108 年度偵字第21350 號、108 年度偵字第21351 號、108 年度偵字第23401 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國103 年間因施用毒品案件，經原審法院以103 年度毒聲字第745 號裁定送觀察、勒戒，於103 年12月26日因無繼續施用毒品傾向執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方檢察署以103 年毒偵字第3475號為不起訴處分確定，其明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，且經主管機關公告為第二級管制藥品，亦屬藥事法所稱之禁藥，不得非法販賣、轉讓及持有，竟分別為下列行為：

㈠、基於販賣第二級毒品以營利之犯意，使用其所有如附表二編號1 所示門號0000000000號行動電話，於附表一編號1 至3所示之時間、地點，以各編號所示之方式及價格，販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）3 次予蔡清輝，並藉此營利。

㈡、基於轉讓禁藥之犯意，使用上開行動電話，於附表一編號4、5 所示之時間、地點，以各編號所示之方式，無償轉讓禁藥甲基安非他命2 次予程子義。

㈢、嗣因員警依法對甲○○前述門號執行通訊監察，進而於108年11月6 日17時至19時許，在其位於高雄市○○區○○○路000 號住處及高雄市○○區○○○路0 巷0 號工廠內，扣得如附表二所示之物，因而揭悉上情。

二、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分:

一、程序方面:

㈠、本件審理範圍:原審法院就上訴人即被告甲○○（下稱被告）被訴持有第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命（即起訴書犯罪事實欄㈣）諭知無罪部分，因未經檢察官上訴而確定，不在本件審理範圍，合先敘明。

㈡、又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人均明示同意有證據能力（見本院卷第117 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據處分權及證據資料愈豐富愈有助於真實發現理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、實體部分:

㈠、認定事實所憑之證據及理由：

⒈訊據被告於偵查、原審及本院審理時均自白有於附表一編號1 至5 之時、地，分別販賣及轉讓甲基安非他命之事實不諱（見高雄市政府警察局林園分局高市警林分偵字第00000000000 號卷〈下稱警一卷〉第7 至20頁，臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第21350 號卷〈下稱偵一卷〉第35至42頁，原審法院108 年度聲羈字第617 號卷〈下稱聲羈卷〉第21至24頁，原審卷第41至44、93至99、173 至176 、219 至223 頁，本院卷第96、116 頁），且經證人程子義、蔡清輝分別證述明確（見警一卷第23-31 頁，臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第21351 號卷〈下稱偵二卷〉第57至62、89至95頁，原審卷第178 至200 頁），並有原審法院108 年度聲監字第1080、1507號、108 年度聲監續字第1832、1998、2153號通訊監察書暨通訊監察譯文、原審法院108 年度聲搜字第1258號搜索票、高雄市政府警察局林園分局108 年11月6 日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、查獲現場照片、交易現場照片、毒品初步檢驗報告單、毒品初步檢驗照片、臺灣高雄地方檢察署鑑定許可書、尿液採驗同意書暨真實姓名對照表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、正修科技大學超微量研究科技中心108 年11月25日尿液檢驗報告在卷可憑（見警一卷第33至77、83至87、99至111 頁，高雄市政府警察局林園分局高市警林分偵字第10872788300 號卷第97至113、117 、123 、131 頁，偵二卷第19至27、43至47、79至83頁，原審卷第157 至158 頁）。足認被告上開任意性自白，確與事實相符，堪以採信。

⒉其次，販賣甲基安非他命毒品，並無一定之價格，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否，而有不同標準，惟販賣者從各種價差、量差或純度謀取利潤，或有差異，然其所圖利益之目的，則無二致，依一般社會通念，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，取得毒品後仍按同一價量轉售之理，是舉凡毒品之有償交易，除足以反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。經查，本件被告坦承於附表編號1 至3 所示之時、地有交付毒品及實際收取金錢之行為（見聲羈卷第22頁，原審卷第221頁），顯見其已具備販賣毒品行為之要件，並已有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，且亦別無其他相反之事證，應認被告如附表一編號1 至3 所載販賣第二級毒品犯行，確可賺取轉手間之價差為利潤，均係基於營利之意圖所為無訛。

⒊又被告於本院另稱: 其確有於附表編號4 、5 之時、地轉讓甲基安非他命毒品予程子義，但其主觀上並不知甲基安非他命屬藥事法上之禁藥云云。然查: 甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品。又甲基安非他命，亦經行政院衛生署（已改制為衛福部）一再公告、重申禁用屬安非他命類之減肥藥品及禁止使用安非他命類藥品，安非他命類藥品亦禁止於醫療上使用，甲基安非他命為藥事法第22條第1 項第1 款規定公告列管之禁藥，多年來亦經相關主管機關及大眾傳播媒體宣導，且甲基安非他命之危害，亦為公眾所週知之事；稽之卷附被告之刑事前案紀錄表內容，其曾多次施用毒品犯行經觀察勒戒或法院判刑確定在案（見本院卷第75至80頁），可見被告並非欠缺社會經驗之人，且長期接觸毒品，對於第二級毒品甲基安非他命亦屬禁藥，應有所認知，難謂其主觀上並無認識（即明知），是被告上開所稱不知甲基安非他命屬藥事法上之禁藥云云，並無可採。

⒋綜上所述，本件事證已明確，被告如附表一編號1 至3 所示之販賣第二級毒品犯行；如附表一編號4 至5 所示之轉讓禁藥犯行，均堪認定，應依法論科。

㈡、論罪:

⒈按本件被告行為後，毒品危害防制條例第4 條已於109 年1月15日經總統公布修正，並自同年7 月15日起生效施行。其中修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」；修正後之條文則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」經比較修正前後之法律，新法提高有期徒刑法定刑下限及罰金法定刑上限，是本案經新舊法比較之結果，以被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 項對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 項規定。

⒉核被告就如附表一編號1 至3 所示之所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；又被告上開販賣甲基安非他命毒品前，持有毒品之低度行為，各為其販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

⒊另被告明知甲基安非他命為禁藥，已如前述，其於如附表一編號4 、5 所示之時、地轉讓兼具第二級毒品與禁藥之性質之甲基安非他命予程子義，核其所為，同時實現毒品條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之構成要件，惟因所侵害者同為維護國民身心健康之社會法益，是上開規定任擇其一適用，即足以完全評價轉讓甲基安非他命之犯罪事實，屬法規競合關係，而轉讓禁藥罪之法定刑7 年以下有期徒刑得併科新臺幣（下同）5,000 萬元以下罰金之罪，較轉讓第二級毒品罪之法定刑6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重（本件被告轉讓之甲基安非他命數量淨重均未達10公克以上〔轉讓毒品加重其刑之數量標準第2 條規定參照〕，無毒品危害防制條例第8 條第6 項加重其刑至2 分之1 之適用），故應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪處斷。

⒋被告所犯上開販賣第二級毒品（3 罪）、轉讓禁藥（2 罪）共5 罪間，其犯意各別，行為有異，應予分論併罰。

㈢、刑之加重減輕事由:

⒈按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1 項定有明文。查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以105 年度簡字第618 號判處應執行有期徒刑4 月確定，嗣並於105 年8 月12日經准予易科罰金執行完畢，此有前述臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。是被告於前揭徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項規定，均論以累犯。又依司法院釋字第775 號解釋意旨，並考量被告前亦曾因違反毒品危害防制條例案件經判處罪刑，猶仍再犯本案同屬違反毒品危害防制條例之案件，甚且被告於本件案發時，仍無法遠離毒品，足見被告之刑罰反應能力薄弱，須再延長其矯正期間，以助被告重返社會，並兼顧社會防衛之效果，暨考量被告犯罪情狀，造成法秩序等公益之危害，更無刑法第59條所定情狀顯可憫恕之情形（詳下述），是就被告所犯本案之罪最低本刑予以加重，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，亦無違反罪刑相當原則、比例原則，爰就被告本案所犯前揭之罪，除販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，仍有加重法定最低本刑之必要，並均予加重其刑。

⒉又毒品危害防制條例第17條第2 項於109 年1 月15日同經總統公布修正，並自同年7 月15日起生效施行。修正前之毒品危害防制條例第17條第2 項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」；修正後之規定則為: 「犯第四條至第八條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑」，考其立法理由，已說明: 「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。故爰修正第二項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。」。經查，本件被告於偵查、原審及本院審理時既俱坦承如附表一編號1 至3 所示之販賣第二級毒品犯行，自仍有修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用，而均應依前開規定減輕其刑。至被告於偵查、原審及本院審理時雖亦坦承如附表一編號4 至5 所載轉讓甲基安非他命毒品之事實，固可作為量刑之有利因素，惟此部分既係構成藥事法之轉讓禁藥罪，對於不同刑罰法律間具有法規競合關係，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂，是此部分尚無從適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之規定，併此指明。

⒊再者，刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」此固為法院得自由裁量之事項，然法院為裁量減輕時，並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。且刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。本件被告所犯如附表一編號1 至3 之販賣甲基安非他命之犯行，既已適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑有如上述，則適用該規定減輕其刑後，其刑度相較原本之法定刑，已有減輕，且考量甲基安非他命對國民健康及社會秩序危害甚鉅，而經政府嚴刑禁絕持有、施用、販賣，被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣甲基安非他命，自無不知之理，竟仍不惜以身觸法，購買者雖僅1 人，但所產生之傳遞影響，不能謂輕，況被告案發時經警方在其工廠、住家及車上，尚起出所謂留供自己施用之甲基安非他命多包（見警一卷第61至69頁、第71至77頁），顯見被告並未曾思遠離毒品，縱使被告自認有何苦衷或係朋友間之交易，亦非以販賣毒品為業之「大盤」、「中盤」，然客觀上皆不足以引起一般人之同情，自無顯可憫恕，縱科以最低度刑猶嫌過重之情形，故亦無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告明知甲基安非他命經主管機關公告為第二級管制藥品，屬藥事法所稱之禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於108 年9 月6 日19時38分許，在址設屏東縣○○鎮○○路0 段000 號「○○醫院」，無償轉讓禁藥甲基安非他命1 次與程子義（即起訴書附表編號1 部分），因認被告此部分涉犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院30年上字第816 號判決）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院76年台上字第4986號、29年上字第3105號、40年台上字第86號判決意旨）。又無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定。再按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年台上字第128 號判決）。

三、公訴意旨認被告涉犯上開108 年9 月6 日19時38分許轉讓禁藥罪嫌，係以被告之供述及雙方通訊監察譯文為主要之依據。訊據被告固不否認於前揭時地與程子義通話等情，惟堅詞否認有何轉讓甲基安非他命毒品予程子義犯行，並辯稱：那天我是過去程子義家裡修東西，程子義剛好車禍送醫院，我沒有拿甲基安非他命給程子義等語。經查：

㈠、被告於108 年9 月6 日17時59分許，使用門號0000000000號行動電話與證人程子義使用門號0000000000號行動電話通話等情，業據被告於警詢、偵查及原審審理時自承不諱（見警一卷第7 至20頁，偵一卷第35至42頁，聲羈卷第21至24頁，原審卷第41至44、93至99、173 至176 、219 至223 頁），並有雙方通訊監察譯文在卷可參（見偵二卷第80至81頁），此部分之事實，自堪先予認定。

㈡、被告於偵查時固自承：之前程子義幫我工作洗抽油煙機，他出車禍肋骨痛跟我要安非他命，我轉讓三次給程子義我都認罪，109 年9 月6 日我有拿安非他命去醫院給程子義等語（見警一卷第14至15頁，偵一卷第38至39頁，聲羈卷第22頁），惟被告於原審及本院審理時則否認犯行，而刑事訴訟程序本不得以被告之自白作為有罪判決之唯一證據，而應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

㈢、細譯被告與證人程子義前述通訊監察內容略以：「（109 年9 月6 日17時59分許）程子義：過來吃飯啦。甲○○：要去哪裡吃？程子義：我家前面。甲○○：好啦，我過去。程子義：帶個機私頭過來。甲○○：好啦。（109 年9 月6 日18時8 分許）程子義：晚一點要回去一趟。甲○○：嘿。（109 年9 月6 日19時23分許）程子義：我車禍啦，安泰醫院。甲○○：喔好」等語（見偵二卷第80至81頁），固有提及「機私」等語，然證人程子義於警詢、偵訊及原審審理時始終證稱：其與甲○○係因修理冰箱而認識，甲○○在做水電，也會修理東西，我於109 年9 月6 日發生車禍後，我跟甲○○要過兩次安非他命來止痛，就是109 年9 月8 日跟10日那天譯文講到的「機私」，但是109 年9 月6 日講到的「機私」，真的是相約要修理車庫鐵皮屋，沒有交易毒品，是我本來要找甲○○到我家修理浪板，修理浪板的工具在我家，我提醒甲○○要拿，當天晚上就發生車禍等語（見警一卷第27至28頁，偵二卷第91至92頁，原審卷第191 至200 頁），已明白證稱前述通訊監察內容所稱「機私」，並非甲基安非他命，而係修理工具，而此尚與被告從事之工作內容無違。衡以證人程子義雖就其向被告拿取之甲基安非他命究竟有無對價或次數等節曾有反覆，然其既亦明白指證其於發生車禍後，因胸口助骨斷掉，睡覺咳嗽會痛之故，曾於如附表一所示編號4 、5 之時地，向被告要過少許甲基安非他命施用，則其何需甘冒涉犯偽證刑責反更加重自身刑事責任之風險，一再掩飾109 年9 月6 日譯文講到的「機私」為甲基安非他命，並否認被告當天有拿甲基安非他命至醫院給其施用之理；另者，上開109 年9 月6 日之通訊監察譯文內容，至多僅可佐證被告與證人程子義二人間確實提及「機私」一詞，然該「機私」是否即係甲基安非他命一節並無據證明已如前述，況被告於證人程子義告以: 「我車禍啦！安泰醫院啦」後，被告亦僅回答: 「嗯！好啦」，並無提及要拿「機私」至醫院之事，是被告前開於偵訊之自白，並無法自該譯文獲得佐證，從而，此譯文自不足以作為被告自白之補強證據。此外，檢察官復未提出其他積極證據，以資證明被告有於108 年9 月6 日19時38分許轉讓甲基安非他命予程子義之犯行，基於罪疑惟輕原則，自應為有利於被告之認定

參、公訴不受理部分:

一、公訴意旨略以：被告基於施用第二級毒品甲基安非他命犯意，於108 年11月5 日8 時30分許，在其經營之高雄市○○區○○○路0 巷0 號工廠，以將第二級毒品甲基安非他命放置於玻璃球吸食器內燒烤吸入煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌。

二、按起訴程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條分別有明文規定。又檢察官未將被告先送勒戒處所觀察、勒戒，而逕行起訴，其起訴之程序違背規定，自應諭知不受理之判決（最高法院88年度台非字第146 號判決意旨參照）。

三、次按毒品危害防制條例第20條第3 項、第23條第2 項於109年1 月15日修正公布，且新增第35條之1 規定，並均於109年7 月15日施行。修正後之毒品危害防制條例第20條第3 項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯者，不論其行為係在新法施行生效前或施行生效後所為（同條例第35條之1 第1 、2 款參照），均應適用同條第1 、2 項（即應先觀察、勒戒或強制戒治）之規定，其修法理由謂：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3 項。同條例第23條第2 項亦配合修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」可知本次修法對於施用毒品者施以觀察勒戒、強制戒治，或依法追訴（或裁定交付審理）之適用範圍，係確立初犯為具「病患性犯人」之特質應先經一完整之醫療處置，3 年內再犯者應依法追訴（或裁定交付審理），3 年後再犯則裁定觀察勒戒，殆無疑義。但對於3 犯以上距最近1次觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，逾3 年者，究應適用同條例第20條第3 項或第23條第2 項處理，本次修法未明確規定，惟基於罪刑法定之明確性原則、法文之文義解釋，參諸觀察勒戒等治療處置，乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮之措施外，並企圖重新塑造生活紀律，改變其病態行為，與刑罰之執行並不相同，無法以刑罰補充或替代上開醫療處置之特性。從而，3 犯以上如距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，其間縱經判刑、執行，究與觀察勒戒或強制戒治已經完整之治療療程不同，無法補充或替代上開之醫療處置，均應再予觀察勒戒之機會，方為適法（最高法院109 年度台上字第3098號、第3240號、第4105號等判決意旨、最高法院109 年8 月11日刑事庭會議決議意旨參照）。再按基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。此即本次修正毒品條例第20條第3 項關於施用毒品者所謂「3 年後再犯」係何所指之立法真諦。除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，即應適用第20條第1 項、第2 項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3 年內再犯」者，依第23條第2 項規定，應依法追訴；倘於「3 年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮。對於毒品條例第20條第3 項及第23條第2 項所謂「3 年後（內）再犯」，應跳脫以往窠臼，以「3 年」為期，建立「定期治療」之模式。其規定中所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院刑事大法庭109 年11月18日宣示之109 年度台上大字第3826號裁定意旨可資參照）。

四、經查: 本件被告前曾因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於民國103 年12月26日執行完畢釋放，並由臺灣高雄地方檢察署檢察官以103 年度毒偵字第3475號為不起訴處分確定，此同有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見本件被告施用第二級毒品犯行，距離其最近1 次觀察、勒戒執行完畢釋放時間，已超過修法後所規定3 年，故本件檢察官自應依修正前毒品危害防制條例第20條第3 項規定，聲請觀察、勒戒，今檢察官對被告提起公訴，其起訴程序即屬違背規定，自應判決公訴不受理。

肆、上訴之論斷:

一、上訴駁回部分:

㈠、有罪部分:

⒈原審認被告如其附表一編號1 至5 之犯行均罪證明確，因而分別適用修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項（原判決依此減輕其刑，漏未引用法條，應予補充）、毒品危害防制條例第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第47條第1 項、第51條第5款、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命戕害施用者之身心健康，難以戒除，無視法律禁令，分別販賣及轉讓甲基安非他命，自應予以責難；兼衡被告犯後終能坦承販賣及轉讓毒品犯行；另被告自述之學歷、工作、須扶養母親與2 名未成年子女，暨其犯罪情節、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號1 至5 「罪刑及沒收欄」所示之刑，並定應執行刑為5 年8 月。復就沒收部分敘明：

① 未扣案如附表一編號1 至3 所載各該販毒所得，係屬被告因本案販毒所得之財物，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，分別隨同被告前揭販賣第二級毒品罪，予以宣告沒收，並均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；②扣案供販賣毒品、轉讓禁藥所用之物: 犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第2 項前段分別定有明文。查扣案如附表二編號1 所示之三星廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚），係被告所有供如附表一編號1至3 所載販賣第二級毒品、如附表一編號4 至5 所載轉讓禁藥所用之物，應分別隨同被告前揭販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行，予以宣告沒收；③依刑法第40條之2 第1 項規定，上開宣告多數沒收之物，併執行之。其餘扣案物品，則無證據證明與被告上開販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行有何關聯性，均不於本案宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理，附此敘明等語。

⒉按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號、99年度台上字第189 號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重( 最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照) 。其次法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束；法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5 款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限；然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院96年度台上字第7583號判決意旨參照）。從而，法院於定應執行刑時，自應本於前揭原則、界限，綜合考量前揭一切情狀，定出一罰當其罪之應執行刑。

⒊本院經核原審判決已敘述其認定被告如附表一編號1 至5 所示犯罪事實及沒收所憑之證據、理由，且以被告之責任為基礎，審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，分別量刑及定應執行之刑，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5 款規定範圍，且其裁量權之行使已屬從輕，並未違背公平正義、平等原則、比例原則、罪刑相當原則，核其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當，致明顯失出失入之情形或違法之處。又被告上訴暨辯護意旨雖以被告於附表編號一編號4 、5 所犯毒品危害防制條例第8 條第2 項及藥事法第83條第1 項之罪，雖屬法規競合，但應依「特別法優於普通法」原則適用之，而藥事法第1 條第1 項但書既規定：「管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定」，毒品危害防制條例又屬藥事法之特別法，被告如附表一編號4 、5 之犯行，自應依特別法之毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪名論處之，並依同條例第17條第2項減輕其刑情形；另被告均已坦承犯行，原審量刑過重，且被告販賣對象、數量及所得均少，情節輕微，應依刑法第59條之規定予以減輕其刑云云。惟查: 從刑法分類以觀，毒品危害防制條例與藥事法均屬特別刑法，兩者間並無所謂普通或特別之關係，當無所謂「特別法優於普通法」原則之適用。另管制藥品與禁藥定義不同，管制藥品倘經核准輸入，或未經中央衛生主管機關明令公告禁止者，即非禁藥（藥事法第11條、第22條第1 項），在管制藥品管理條例（下稱管制藥品條例）之規範下，仍可製造、輸出入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓、持有，並無藥事法附屬刑法法規之適用。又查毒品與管制藥品之分級及品項，固均相符，但依毒品條例第2 條第4 項規定：「醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理，另以法律定之。」故合於醫藥及科學上需用者為管制藥品，按管制藥品條例進行流向控管；非合於醫學、科學上需用者，則為毒品，依毒品危害防制條例規定進行查緝。毒品危害防制條例與管制藥品條例兩者規範事項顯然不同（前者為毒品，後者為管制藥品），後者亦無刑事罰。故管制藥品條例與毒品危害防制條例兩者為相配套之法律，併行不悖，亦無何者應優先適用之特別法與普通法關係。自不能以毒品危害防制條例為（修正前）管制藥品條例第1 條所定之「其他有關法律」，認毒品危害防制條例為管制藥品條例之特別法；而管制藥品條例依藥事法第1 條第1 項但書規定，復優先於藥事法而適用，率認毒品危害防制條例為藥事法之特別法。至被告並無刑法59條酌減其刑之事由，亦經本院指駁如前，且原審亦無濫用量刑職權、悖於定應執行刑之恤刑目的之情事。從而，本件被告上訴為無理由，應予駁回。

㈡、無罪部分:原審以不能證明被告有於108 年9 月6 日19時38分許轉讓甲基安非他命予程子義之犯行，而諭知該部分無罪之判決，經核並無不合。檢察官就此部分，猶執原審已詳予斟酌之證據，對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，逕為相異之評價，復未提出其他積極證據證明被告確有如上述之犯行，尚難說服本院推翻原判決，另為不利於被告該部分無罪之認定，是其上訴亦難認有理由，自應駁回此部分之上訴。

二、撤銷改判部分:

㈠、按修正後之毒品條例第35條之1 第2 款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」另該條款之立法理由說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法理由說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1 項、第2 項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請，惟該立法理由說明，雖得為解釋上開法律條文之參考，究非法律條文本文，法院於裁判時，首應依憑現行有效之法律，參酌法律規定之文義、目的、整體法律規範之體系為綜合判斷，尚非單憑立法理由說明為據，是若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會。

㈡、從而，本件檢察官起訴程序違背規定，依法應諭知不受理判決，原審逕為被告有罪實體判決，容有未合。檢察官上訴意旨，指摘原審未依修正後之毒品危害防制條例規定逕依職權裁定被告送觀察、勒戒或戒癮治療為不當，雖無理由，惟原判決既有前述違誤，自應由本院將原判決關於施用第二級毒品部分及其相關沒收部分均撤銷，改諭知不受理判決。

㈢、至本案被告施用第二級毒品犯行是否符合毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條等規定，檢察官仍得本於職權，具體審酌個案情節，裁量聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，抑或為其他適法處理；另扣案如附表二編號2 至5 所示等物，是否符合刑法第40條規定得聲請宣告沒收，亦由檢察官依職權為適法之處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第303條第1 款，判決如主文。

本案經檢察官胡詩英提起公訴，檢察官李汶哲提起上訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。