最高法院九十九年度台上字第一八九號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台上字第一八九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

陳化義律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年一月三日第二審判決（九十六年度上訴字第四八七七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第一三七五六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○未經許可，持有空氣槍之犯行罪證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以未經許可，持有空氣槍罪，處有期徒刑貳年，併科罰金新台幣伍萬元，並為罰金易服勞役之折算標準及相關從刑之諭知。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人所辯各節認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：伊僅因好奇打鳥，而持有空氣槍，並無任何不法意圖；伊常見有人以同型空氣槍打鳥，誤認可使用，尚無犯意。又伊母為民國三十五年出生，於蔗田工作時，眼睛被戳傷而失明；伊父已於八十七年間死亡，全由身為長子之伊，負責照顧母親。原審雖已依刑法第五十九條酌減其刑，但尚未審酌以上情節，爰依刑事訴訟法第三百七十九條第十二、十四款提起上訴云云。惟按：㈠、證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決業已依憑上訴人除爭執其有自首犯罪及不知槍枝有殺傷力暨不知該槍不得持有外，餘皆坦承不諱。而上訴人坦承部分，復有改造空氣長槍一支扣案可資佐證。且上開改造空氣長槍，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，認係空氣槍，以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經測試結果，其發射彈丸單位面積動能為50.7 焦耳/平方公尺，具有殺傷力一節，有槍彈鑑定書在卷可憑等相關證據資料，本於調查所得心證，綜合研判，敘明其認定上訴人有原判決犯罪事實欄所載未經許可，持有空氣槍犯行之依據。對於上訴人所辯：不知上揭槍枝有殺傷力及不知該槍不得持有云云，認係事後卸責之詞，並非可採，於理由內依憑調查之證據，詳加指駁。核與採證法則並無違背，不得任意指摘，而資為合法之第三審上訴理由。㈡、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決於量刑時，已依上揭規定，審酌上訴人素行尚佳，未有犯案之紀錄及其犯罪之動機、目的、手段、未有實際損害，犯罪後態度等一切情狀，予以綜合考量。並以上訴人持有之空氣槍係為打獵之用，並無傷害人之犯意，持有之時間亦未久，因一念之差而罹刑章，依其犯罪情節，若量處法定最低刑度，猶嫌過重，情輕而法重，情狀尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條酌減其刑，而量處上揭刑度，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限。上訴意旨，單純就科刑輕重而為爭執，亦不得執為合法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本院既應為程序上之上訴駁回判決，上訴人所請諭知緩刑，無從斟酌，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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