最高法院110年度台上字第5342號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第5342號

上訴人

汪宜忠

　　　　　　莊智瑋

　　　　　　陳功舜

　　　　　　曾偉綸

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年6 月10日第二審判決（109 年度上訴字第3006號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署101 年度偵字第24520 號、102 年度偵字第2070、4192、4767、5422號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分：

一、本件原判決認定上訴人汪宜忠有如其事實欄二所載未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論處汪宜忠犯民國109 年6 月10日修正公布、同年月12日生效施行前之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有改造槍枝罪刑（想像競合犯同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪），及諭知相關之沒收。固非無見。

二、惟查：

（一）被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。其立法旨意乃在防範被告自白之虛偽致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。又引用共犯之自白或其他不利於己之陳述，為認定被告犯罪之證據，不特與利用被告自己之自白作為其犯罪之證明，有自白虛偽性，亦不免有嫁禍於被告而為虛偽供述之危險，故必須有補強證據證明與事實相符，始可認定犯罪事實。所謂共犯，包括任意共犯及必要共犯（含對向犯罪之共犯）；所謂補強證據，則指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。以犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪而言，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，依法得獲減輕或免除其刑之寬典，其證言本質上更存在虛偽之高度危險，故為擔保其陳述內容之真實性，自須有補強證據，使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足憑採。原判決認定：汪宜忠基於非法持有改造槍枝及子彈之犯意，於101 年8 月底某日前，從不詳管道取得扣案原判決附表（下稱附表）五編號9 至12所示具殺傷力之改造手槍1枝及子彈25顆（下稱扣案槍彈）而持有之，嗣於同年8 月底某日，將上開槍彈攜至莊智瑋住處，委託莊智瑋代為保管等情（見原判決第4 頁），主要係依憑陳功舜、莊智瑋分別於101 年12月11日、102 年1 月11日偵訊時之證詞為據（見原判決第17頁第20行至第18頁第14行）。惟查：

⒈莊智瑋對於扣案槍彈來源之歷次供述：①101 年12月11日下午3 時至4 時許警詢時供稱：扣案槍彈不是我的，是我朋友范揚閔在101 年9 月交給我寄放（並指認范揚閔照片）（見偵字第24520 號卷一第5 至8 頁）；同日晚間10時至翌日凌晨0 時許偵訊時供稱：扣案槍彈是范揚閔的，汪宜忠之前交給我保管1 把槍，但他後來就拿走了，扣案的子彈是范揚閔在101 年10月初到我家交給我保管，槍是在同年10月中再拿到我家給我保管，他說我住的地方比較大、比較好藏，不容易被警察發現，我不知道這些槍彈他從哪裡拿來的（見偵字第24520 號卷一第194 至198 頁）；同日檢察官聲請羈押由第一審法院法官訊問時供稱：槍枝是范揚閔的（見聲羈字第698 號卷第10頁）；②102 年1 月11日下午5時許警詢時供稱：扣案槍彈是汪宜忠在101年7 月間交給我，總共交給我3 把槍（2 把90手槍、1 把改造霰彈槍）和很多子彈，汪宜忠於101 年10月間把扣案槍彈以外的槍彈都拿走了，我不清楚他為何準備槍彈，他只說是他老闆「羅迪」要他準備的，我之前會說是范揚閔是被抓慌張才亂說的（見偵字第24520 號卷一第249 至250 頁）；同日下午偵訊時供稱：之前因為怕汪宜忠的老闆「羅迪」來尋仇，所以隨便說是范揚閔，約在101 年8 月間汪宜忠拿到我家交給我，是他老闆叫他去跟他朋友拿來的，汪宜忠看到我住的地方大，所以拜託我幫他寄藏，他當時交給我3 支槍及子彈，後來拿走2 支槍及部分子彈，所以我這裡還有1 支槍及部分子彈（見偵字第24520 號卷一第256 頁）；③同年1 月28日第一審為延長羈押訊問時供稱：扣案槍彈是汪宜忠拿來放我這邊的，我怕汪宜忠找上門來，所以才不敢講（見偵聲字第37號卷第17至18頁）；同年4 月9 日第一審訊問時供稱：他（汪宜忠）說我家比較廣大、比較好藏東西，他說要放在我家，我就說好（第一審卷一第34頁）；104 年8 月25日第一審審理時具結證稱：扣案槍彈是上網跟人家買的，我一開始是隨便講一個，我跟汪宜忠有金錢上的衝突，後來才講他（見第一審卷三第29頁正反面）；105 年2 月1 日第一審準備程序時供稱：扣案槍彈不是汪宜忠拿給我的，是我從網路上購買的（見第一審卷三第73頁反面）；④109 年9 月16日原審準備程序時供稱：扣案槍彈來源是在查獲前大約半年左右，在網路上跟一個叫「阿聰」之人購買，買來作為防身之用（見原審卷二第11頁）各等語。

⒉陳功舜對於扣案槍彈來源之歷次供述：①101 年12月11日上午10時至12時時許警詢時供稱：扣案槍彈是莊智瑋的朋友汪宜忠，在3 個月前交給莊智瑋叫他藏起來，因為當時我有在場，汪宜忠說放在莊智瑋家比較安全，我不知道汪宜忠的詳細年籍，但看照片我就知道（見偵字第24520 號卷一第23頁，勘驗筆錄見第一審卷六第21至46頁）；②同年12月11日第1 次偵訊時供稱：槍、彈是汪宜忠在101 年8 月底在莊智瑋住處，交給莊智瑋保管的，當時莊智瑋曾試著拒絕，但汪宜忠堅持，莊智瑋只好被動接受幫他藏起來，我當時在現場有看到整個過程（見偵字第24520 號卷一第133 頁）；同日第3 次偵訊時供稱：（檢察官提示扣案槍枝照片）確定沒有錯，當時汪宜忠把槍交給莊智瑋時我有在場，確定就是這一把（見偵字第24520號卷一第188頁，第一審卷六第77至94頁勘驗筆錄）；③102 年1 月28日第一審延長羈押訊問時供稱：扣案槍彈是汪宜忠的，我有親眼看到汪宜忠拿槍給莊智瑋要他放在家裡，槍枝是用長方形黑色的紙盒子裝起來，他們有打開，有拿給我們看（見偵聲字第37號卷第24頁反面）；④109 年1 月22日第一審審理時具結證稱：「（有無看到汪宜忠把槍交給莊智瑋保管？）無。」（見第一審卷七第146 頁）各等語。

⒊細繹上開供述，可見莊智瑋就扣案槍彈，於查獲初始供稱其來源係「范揚閔」，甚且陳稱汪宜忠先前雖然有交付保管1 把槍，但後來已經取回；嗣改稱扣案槍彈來自汪宜忠；又改稱係自行自網路上購得，其前後供述顯然並不一致。倘扣案槍彈來源確為汪宜忠，何以莊智瑋先後供述3 種版本？又陳功舜於警詢、偵查時雖證稱，其有目睹汪宜忠交付扣案槍彈給莊智瑋保管，然其於第一審審理時以證人身分作證時又翻異其詞，亦有前後陳述不一之情事。又莊智瑋陳稱：汪宜忠老闆「羅迪」要汪宜忠準備，汪宜忠當時交付3 把槍（2 把90手槍、1 把改造霰彈槍）和很多子彈，汪宜忠於101 年10月間，把扣案槍彈以外的槍彈都拿走了，其因為害怕汪宜忠的老闆來尋仇，而不敢吐實云云，包括汪宜忠不只交付扣案槍彈，而且與「羅迪」有關等情，但陳功舜則未提及。是以，莊智瑋與陳功舜所指汪宜忠交付槍、彈之數量、緣由並非完全一致，且差距不小。原判決僅採取莊智瑋、陳功舜偵查中之供述，而未進一步詳敘其取捨其等先後不同陳述之理由，遽為不利於汪宜忠之認定，已不免速斷，難昭折服。

（二）審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之直接、間接證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則與論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明，且不得將各項證據予以割裂，分別單獨觀察判斷，否則即有適用證據法則不當之違法。再證據雖已調查，而尚有其他足以影響結果之重要疑點或證據並未調查釐清，仍難遽為被告有利或不利之認定，否則即有調查職責未盡之違法。原判決敘載：汪宜忠雖辯稱莊智瑋等人因懷疑其向警方檢舉其等涉嫌販毒之事證，誣指扣案槍彈為汪宜忠所交付，並提出署名莊智瑋所書寫之信函、行動電話通訊對話紀錄為憑。惟莊智瑋於案發後，初始隱瞞扣案槍彈為汪宜忠所交付，而莊岳霖、曾偉綸均稱不清楚扣案槍彈之來源，難認其等有何挾怨報復、串通誣陷汪宜忠之情事。又莊智瑋、曾偉綸、陳功舜為警查獲後，隨即均經羈押並禁止接見通信，並無勾串之可能；汪宜忠所提出之信函，縱為莊智瑋所書寫，惟內容與卷內事證不合；行動電話通訊紀錄縱為汪宜忠與陳功舜之對話，乃係案發多年後所為，均不足採為有利於汪宜忠之論據等語（見原判決第19頁第21行至第20頁第15行）。惟查：細觀卷附署名「智瑋」所書寫之信函記載：「當初我和包子、阿功（指陳功舜）會硬咬你，也是因為【我們被抓前我和你鬧得不愉快】，你還嗆說要報警抓我們，過不久警察就來了，我們當然會以為真的是你報的警，所以當下我們就講好全部推給你」等語（見原審卷一第177 頁）；又稽諸卷內筆錄：①陳功舜於102 年3 月5 日偵訊時供稱：莊智瑋與汪宜忠大約在101 年11月間，發生金錢上之糾紛，自從他們吵架完後，汪宜忠就沒過去莊智瑋他家了（見偵字第24520 號卷二第165 頁）；②莊智瑋於102 年3 月29日偵訊時供稱：約在101 年11月初至11月中左右，我曾和汪宜忠發生金錢衝突，從此之後我就找不到他了，他再也沒來我家接聽電話（見偵字第24520 號卷三第127 頁）；③莊智瑋因犯恐嚇取財罪，經臺灣桃園地方法院判處罪刑，有汪宜忠於第一審審理時所提出該院102 年度訴字第854 、602 、642 號刑事判決在卷可稽（見第一審卷七第247 至377 頁），細繹該刑事判決記載：「莊智瑋、呂哲文及三名真實姓名年籍不詳男子，共同基於意圖為自己不法所有及剝奪他人行動自由之犯意聯絡，由莊智瑋於101年11月12日中午撥打電話約汪宜忠至其住處，汪宜忠到場後，呂哲文即向汪宜忠表示羅迪有積欠其款項，要求汪宜忠打電話令馮輝武前來，汪宜忠知悉莊智瑋、呂哲文及三名陪同男子，意在取得馮輝武所保管之其餘詐欺贓款，不願配合，呂哲文即命其中一名陪同男子至停放在莊智瑋住處外之車上取來不明槍枝（未扣案，無證據證明具殺傷力），並將槍枝放在桌上展示，致汪宜忠心生畏懼，……」等情（見第一審卷七第255 頁第5 至14行），則汪宜忠所辯於案發前有與莊智瑋發生金錢糾紛乙節，尚非全然無據。既然汪宜忠於本案101 年12月10日被查獲前之同年11月12日，與莊智瑋曾發生恐嚇取財糾紛而停止往來，且依上開判決書內容所載，汪宜忠係遭莊智瑋夥同其他共犯持不明槍枝恐嚇。汪宜忠若任令扣案槍彈置放莊智瑋住處，是否徒增風險？則莊智瑋所供在其與汪宜忠發生上開恐嚇取財之事後，仍保有汪宜忠所交付之扣案槍彈，是否合理可信？均不無疑問。又依汪宜忠所提與陳功舜之行動電話通訊對話紀錄內容，陳功舜提及：「不是你去報警衝我們的嗎？警察都有講」、「他黑你錢，你不爽，然後搞我們」、「我不知道『包子』為什麼講你」等語（見原審卷二第67頁），陳功舜似有懷疑其被查獲販賣毒品，係遭汪宜忠檢舉所致，則汪宜忠所持因陳功舜等人懷疑其檢舉其等販賣毒品而誣指其交付扣案槍彈予莊智瑋之辯解，亦非全屬無稽。原審就上開疑點，未詳予調查、究明，遽為不利於汪宜忠之認定，有調查職責未盡及理由不備之違法。

三、汪宜忠上訴意旨執以指摘原判決違法，為有理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上開違背法令情形，影響於事實之確定，本院無從據以為判決，應認原判決關於汪宜忠有罪（非法持有扣案槍彈）部分，有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回部分：

甲、上訴人莊智瑋、陳功舜部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人莊智瑋、陳功舜（下稱莊智瑋等2 人）有如其事實欄一所載違反毒品危害防制條例犯行，因而撤銷第一審關於莊智瑋等2 人部分之科刑判決，改判仍論處莊智瑋共同犯如附表一至四所示之販賣第三級毒品愷他命共計25罪刑；又未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑（宣處有期徒刑3 年，併科罰金新臺幣5 萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準），以及有期徒刑部分，定應執行有期徒刑12年，暨諭知相關沒收（追徵）。並論處陳功舜共同犯如附表二所示販賣第三級毒品共計10罪刑，以及定應執行有期徒刑6 年，暨諭知相關沒收（追徵）。已詳敘其憑以認定的理由，且其所為論斷，亦俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違背法令情事。

三、上訴意旨略以：

（一）莊智瑋部分：

⒈莊智瑋所犯販賣第三級毒品罪，104 年2 月4 日修正公布、同年月6 日施行前（下稱修正前）毒品危害防制條例第4 條第3 項之法定本刑為有期徒刑5 年以上，修正後為有期徒刑7 年以上，原判決依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項及刑事妥速審判法（下稱速審法）第7 條之規定遞減其刑，然所處刑度竟與犯修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項規定且自白者之刑度相當；原判決對於不認罪者量處有期徒刑4 年，對於認罪及依速審法遞減其刑者，量處有期徒刑3 年到3 年4 月，違反平等、比例原則。又原判決適用上開自白及速審法規定遞減其刑，未敘明減刑前與減刑後刑度之差距，致究竟有無依法減輕其刑不明，有理由不備之違法。

⒉原判決就莊智瑋所犯販賣愷他命及非法寄藏改造槍枝等犯行，合併定應執行刑有期徒刑12年，量刑過重；原審共同被告莊岳霖與莊智瑋係同胞兄弟，兩人之母親罹癌，希望有機會奉養母親，請鈞院適度減輕執行刑云云。

（二）陳功舜部分：陳功舜於原審審理時，已坦承犯行，犯後態度良好；已知犯錯、安分守己，如入監執行長達6 年，恐不利於再社會化，請鈞院予以減輕應執行刑云云。

四、惟查：

（一）刑之酌科及執行刑之量定，係法院裁量之職權，倘其所量之刑暨酌定之執行刑，並未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍，暨刑事訴訟法第370 條規定所揭示之不利益變更禁止原則（即法律之外部性界限），亦無明顯違反公平、比例及罪刑相當原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，即與法律授予裁量權行使之目的契合，自不得任意指為違法或不當。又量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘事實審法院已依個案予以斟酌量處適當之刑，自不能比附援引其他案件之量刑，指摘量刑違法、不當，據為適法上訴第三審的理由。刑法第66條規定有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。所謂減輕其刑至二分之一或得減至三分之二，係指減輕其刑之最高限度，至於在此限度內究應減輕若干刑度，均屬法院職權裁量之事項，並非必須減至二分之一或三分之二，始為合法。又有期徒刑之減輕，應就其最高度及最低度同減輕之，於減輕之最高度與最低度範圍內，審酌一切情狀為科刑輕重之標準，並非一經減輕，即須處以減輕後之最低度刑。

（二）原判決理由敘明：莊智瑋等2 人就所犯各罪符合速審法第7 條規定減輕其刑，就販賣第三級毒品部分，符合修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，遞減其刑；並審酌其等正值青壯，不思以正途獲取財物，因貪圖不法利益，共同販賣愷他命以營利，並考量其等所犯罪數、角色分工、涉案程度、販毒數量、對價金額；另審酌莊智瑋寄藏（持有）扣案槍彈之數量、期間，兼衡其等之素行狀況、犯罪動機、目的，以及教育程度、家庭生活、經濟情況等一切情狀，就莊智瑋所犯如附表一至四所示販賣愷他命合計25罪，分別量處有期徒刑3 年（23次）、3 年2 月（2 次）；所犯非法寄藏改造槍枝罪，量處有期徒刑3 年，併科罰金5 萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。就陳功舜所犯附表二所示販賣愷他命合計10罪，分別量處有期徒刑2 年6 月（1 次）、2 年4 月（9 次）；並考量其等所犯各罪之罪質、罪數、每次犯罪之方法、過程、態樣、販毒對象等，予以綜合整體評價後，就莊智瑋判處有期徒刑部分，定應執行有期徒刑12年，陳功舜定應執行有期徒刑6 年。既未違背刑法第51條所定之範圍，亦無違反其內部性及外部性界限，所為遞減其刑，亦在法定刑減輕之最高度與最低度範圍內，自不得指為違法。莊智瑋上訴意旨指陳原判決所為量刑，違反比例及平等原則云云，依上開說明，係誤解法律規定；陳功舜任意指摘原判決量刑過重云云，均非適法之第三審上訴理由。

五、莊智瑋等2 人上訴意旨，係對於事實審法院量刑之職權行使，任意指為違法，核與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。揆之首揭說明，應認莊智瑋等2 人之上訴均為違背法律上之程式，均予以駁回。又本件此部分既從程序上駁回上訴，莊智瑋等2 人上訴意旨請求本院減輕其刑部分，本院無從審酌，附予敘明。

乙、上訴人曾偉綸部分：

一、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1 項、第395 條後段規定甚明。

二、本件上訴人曾偉綸犯如附表三、四共同販賣第三級毒品共11罪，不服原判決，於110 年7 月7 日提出「刑事上訴狀」，僅記載：「上訴人曾偉綸為不服臺灣高等法院109 年度上訴字第3006號刑事判決，茲依法先於法定期間內提起上訴，上訴理由容後補陳」（見本院卷第63頁），並未敘述理由，於本院未判決前仍未補提上訴理由書狀，依前揭規定，其上訴自非合法，應予駁回。

參、本件僅汪宜忠就原判決論處其非法持有改造槍枝有罪部分提起第三審上訴，其被訴販賣第三級毒品（起訴書附表三）部分，業經原判決諭知無罪，檢察官並未就此提起上訴，此部分非本院審判範圍，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條、第397 條、第401 條，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑