最高法院110年度台上字第5446號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第5446號

上訴人

陳家仕

上訴人

蘇品翰

上訴人

謝于勲

共同選任辯護人

李嘉耿律師

上訴人

范嘉偉

上訴人

顏嘉谷

上訴人

廖玉塍（原名廖柏翔）

上訴人

顏宏霖

上列一人選任辯護人

李嘉耿律師

上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年4月20日第二審判決（109 年度原上訴字第74號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第29910、30790號，108年度偵字第841號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人陳家仕、蘇品翰、謝于勲、范嘉偉、顏嘉谷、廖玉塍（原名廖柏翔）、顏宏霖（下稱上訴人等）之犯行，均已明確，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決，改判適用組織犯罪防制條例第8條第1項後段（陳家仕所犯原判決〈下同〉附表三編號2 部分）及刑法想像競合犯規定，論處㈠陳家仕共同犯發起犯罪組織罪刑（處有期徒刑2 年，並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3 年）；㈡上訴人等三人以上共同以電子通訊、網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪刑（陳家仕、范嘉偉、顏嘉谷各二罪，蘇品翰、謝于、廖玉塍、顏宏霖各一罪；各處如附表一編號1、4、5、6、10、12、16所示之刑）；㈢論處上訴人等三人以上共同以電子通訊、網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪刑（（陳家仕共22罪、蘇品翰共20罪、謝于共20罪、范嘉偉共23罪、顏嘉谷共23罪、廖玉塍共18罪、顏宏霖共20罪；各處如附表一編號1、4、5、6、10、12、16所示之刑），並定其應執行之刑及依法諭知沒收。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。

三、上訴人等上訴意旨

㈠原判決認身分不詳之詐欺集團（下稱詐欺集團或集團）成員即「水商」將被害人李淳嬪之銀行帳戶內之款項轉至集團成員所控制之大陸地區人頭帳戶（即陳家仕、范嘉偉、顏嘉谷所犯附表二編號1 ），以及冒稱檢察官之集團三線人員指示被害人伍惠婷將伍惠婷帳戶內金額轉至集團成員所控制之大陸地區人頭帳戶（即上訴人等所犯附表二編號2 ）。然前述帳戶係何人所有？是否確為人頭帳戶？係何銀行、何帳號？上訴人等與集團成員是否以該等帳戶作為隱匿犯罪所得去向之用？原審未查亦均未表明，且未見檢察官舉證，有調查職責未盡、判決不備理由及違反經驗、論理法則之違誤。

㈡檢察官並未就一般洗錢罪起訴，檢察官亦未舉證，一審同未認定。而上訴人等均否認洗錢。原審就上訴人等主觀上有意圖掩飾、隱匿，或掩飾、隱匿其詐欺犯罪所得之犯意，均未調查，自有未受請求之事項逕行判決之違法。蘇品翰另稱：蘇品翰值司機房話務，僅聽令行事，對組織分工所知有限，依現有證據，不足以認定其主觀上有前述犯意。

㈢原判決之量刑及執行刑之量定違反比例原則、罪責相當原則、平等原則，且有判決不備理由等違法情形

1.陳家仕部分：無詐欺前科，本具工作能力，係因投資失利、積欠大筆債務始有本案犯罪，難認係因遊蕩或懶惰成習而犯罪，亦無實行詐欺之習慣；況已坦承犯行、並有穩定工作，且正值壯年，犯罪過程僅11天，僅詐騙2 人，獲利非豐，情節非重，危險性未達無可容忍程度，執行刑6 年已屬相當。原判決未考量陳家仕行為之嚴重性、表見之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度之必要性，逕宣告強制工作，有判決不載理由及違反比例原則之違法。而宣告執行刑6年及強制工作3年，長期執行結果將與社會脫節，難以回歸社會，原判決之量刑有違比例原則、罪責相當原則、平等原則，且有判決不備理由等違法情形。

2.蘇品翰部分：

⑴蘇品翰所犯數罪時空相近、類型相同，行為態樣、分擔角色、手段、動機等均相似，所侵害者均為財產法益，兼衡其因家庭經濟因素，走投無路始犯本案之罪、參與情節及伍惠婷僅受害人民幣4000元，並參酌我國之定刑採限制加重之法制，可見於併合處罰時其責任非難重複程度高。再考量蘇品翰正值青壯年，過重之定刑，使刑罰之效益遞減，徒增蘇品翰心生絕望，人格抹滅，並加重國家負擔，有礙日後回歸社會。

⑵原審以蘇品翰曾於106 年間參與拉脫維亞電信詐欺案，而冒然增加應執行刑。然蘇品翰所犯該另案尚未判刑；且其與同案被告黃成瑋、謝于勲、陳以萱、張辰豪、楊國慶等人參與犯罪（加入）之時間、性質均相近，原審就二者之定刑竟有將近2 年差距；且蘇品翰並非累犯，原審加重幅度卻遠逾之，更遑論同案被告蔡苰駿合於累犯要件，但原審認無加重其刑之必要。應認量刑於平等原則、罪責相當原則及比例原則有違。

3.謝于勲部分：

⑴謝于勲與同案被告黃成瑋、陳以萱、張辰豪、楊國慶等人參與犯罪時間相近、性質雷同，原審僅以謝于勲曾於 105年間加入詐欺集團擔任車手經法院判處罪刑紀錄，量處較前述被告為重之執行刑，且未宣告緩刑。然以上黃成瑋等人與謝于勲同時參與集團，且謝于勳所犯前案情有可原，不能認其因刑罰反應力薄弱而再犯本案；原審就合於累犯要件之同案被告蔡苰駿且認無加重其刑必要。原審未考量前案情節，逕加重刑期，於平等原則、罪責相當原則及比例原則有違。

⑵謝于勲係位於集團下層之第一線話務，聽命行事，僅參與7 日即被查獲，情節之嚴重性及危險性未及不能容忍程度，加以謝于勲已坦承犯行，知所悔悟，更未獲任何報酬，現已有正當、穩定職業，益顯原判決前述⑴之違法，並有判決不備理由情形。

4.范嘉偉部分：

⑴原判決未就范嘉偉之身心狀況、行為動機、手段、所生危害程度、參與期間長短及分工情形、主導性高低及行為人屬性等科刑事由，在罪責原則下行使裁量權，有不備理由之違法。

⑵范嘉偉所犯數罪時空相近，分擔角色相類，手法與態樣相同，所侵害者均為財產法益；再參酌我國之定刑採限制加重之法制，並考量范嘉偉正值青壯年，過重之定刑，刑罰之效益遞減，徒使范嘉偉心生絕望，人格抹滅，且加重國家負擔，有害回歸社會，其量刑於平等原則、罪責相當原則及比例原則有違。

5.顏嘉谷部分：原審量處之刑度，似僅就各被告加入之時間為基本考量；於定刑時，亦係因其加入時間及所犯罪數為考量。並非基於每人之扮演之角色、地位及任務。致身處二線地位之顏嘉谷所獲之量刑，較二、三線人員甚至電腦手為重；甚且與顏嘉谷同時加入、所犯罪數相同，但屬一線人員之范嘉偉，竟能獲相同於顏嘉谷之刑期。已違反刑法第57條所定之犯罪手段、違反義務之程度，違反罪責相當原則，並有判決不備理由之違法。

6.廖玉塍部分：

⑴原判決未就廖玉塍之行為動機、手段、所生危害程度、參與期間長短及分工情形、主導性高低及行為人屬性等科刑事由，在罪責原則下行使裁量權，有不備理由之違法。

⑵廖玉塍之父母離異，自幼身處單親家庭，家庭經濟不佳，母親身體欠佳，廖玉塍須分擔家庭經濟重擔，可見並無反社會人格，係因籌措醫療費用始鋌而走險，犯罪動機值得同情。再考量廖玉塍所犯各罪時空相近，分擔角色相類，手法與態樣相同，所侵害者均為財產法益；再參酌我國之定刑採限制加重之法制，並考量廖玉塍正值青壯年，過重之定刑，刑罰之效益遞減，徒使廖玉塍心生絕望，人格抹滅，且加重國家負擔，有害回歸社會，其量刑於平等原則、罪責相當原則及比例原則有違。

7.顏宏霖部分

⑴顏宏霖所犯數罪時空相近、類型相同，行為態樣、分擔角色、手段、動機等均相似，所侵害者均為財產法益，且伍惠婷僅有人民幣4000元之損失，兼衡其祖母年老多病，母親身體欠佳，父親積欠鉅額債務，致自年少即須負擔家計，並無明顯反社會人格，實因前述家庭因素一時失慮始犯本案之罪。顏宏霖尚有幼女須照護，若因執行徒刑，將不利幼女身心發展。另參酌我國之定刑採限制加重之法制，考量顏宏霖正值青壯年，過重之定刑，刑罰之效益遞減，徒使顏宏霖心生絕望，人格抹滅，並加重國家負擔，且有礙日後回歸社會。

⑵原審以顏宏霖曾於106 年間參與拉脫維亞電信詐欺案，冒然增加應執行刑。然該另案尚未判刑；且顏宏霖與同案被告黃成瑋、謝于勲、陳以萱、張辰豪、楊國慶等人參與犯罪（加入）之時間、性質均相近，原審就二者之定刑竟有將近2 年差距；且顏宏霖並非累犯，原審加重幅度卻遠逾之，更遑論同案被告蔡苰駿合於累犯要件，但原審認無加重其刑之必要。應認量刑於平等原則、罪責相當原則及比例原則有違。

四、惟查：

㈠關於洗錢部分：原判決認上訴人等集團成員，以附表二編號1、2之方式，對大陸地區人民李淳嬪、伍惠婷施詐，進而將其等之銀行帳戶內款項轉至大陸地區人民之人頭帳戶，已敘明其所憑之依據（見附表二編號1、2證據欄之記載）。且觀諸李淳嬪之詢問筆錄及受案登記表，可見李淳嬪銀行帳戶內之款項被轉至王海濤等5人之中國銀行等金融機構（見107年度偵字第29910 號卷㈥第12至14頁）。而詐欺伍惠婷人民幣4000元部分，除經同案被告黃健智陳述明確（見同上偵卷㈡第31頁反面警詢筆錄，卷㈤第11頁反面訊問筆錄；黃健智經第一審論處罪刑並上訴第二審後，已因撤回上訴而告確定）外，並有卷內電腦畫面資料及伍惠婷與集團成員於通訊軟體對話紀錄可按（同上偵卷㈥第8頁，108年度偵字第2856號卷第59至61頁）。足見原判決之認定並非無據。其次，原審認上訴人等犯洗錢防制法第14條第1 項洗錢罪，第一審判決就此雖未論列，上訴人於原審審理時亦僅就第一審認定之事實表示承認（見原審卷㈡第570、571頁），而不及於洗錢部分。因此原判決泛稱上訴人就原審認定有罪之事實均「坦承不諱」（見原判決第12頁），因與卷內資料略有不符，固有瑕疵；然原判決認定上訴人等洗錢之事實與其所援用之前述附表二編號1、2之證據並無不合；且上訴人等於原審審判長告知可能觸犯洗錢罪名並使上訴人等及其辯護人辯論時，相關辯護人或稱：即使成立也因想像競合單論刑法第339條之4；或稱：就洗錢防制法及刑法第216 條等罪競合部分，請依法審酌；或並無反對意見（見原審卷㈡第470、485頁、第 575至581頁、第588、589 頁）。足見原判決前述之瑕疵，實無礙於此部分事實之認定，於判決之結果不生影響，核與證據上理由矛盾之違法情形，尚有不同。再者，起訴書雖未記載上訴人等本案所為成立洗錢罪，然其犯罪事實欄已記載集團成員將詐得贓款轉至集團所提供之人頭帳戶（見起訴書第 7頁），原判決復已敘明何以得併為審理之理由（見原判決第31頁），自無未受請求之事項逕予判決之違法情形。

㈡有關對陳家仕宣告強制工作部分，原判決已詳述其理由，略以：陳家仕與網路流（系統商）及資金流（水商）分工集團成員共組跨境電信詐欺集團；考量犯罪組織係其發起，具牟利性、持續性，助長詐騙犯行肆虐、嚴重侵害他人之財產權益，導致人際間信賴感瓦解，影響社會治安甚鉅，對國民之安寧生活具有危險性；其為一己私利，冀圖不勞而獲，缺乏正確工作觀念，心態偏差嚴重，無視法紀，難以期待僅憑刑之執行而矯治其行為，因使其學習一技之長及正確之謀生觀念，以利日後重返社會，適應社會生活，改善其潛在之危險性格，俾達根治犯罪原因及預防犯罪之特別目的等語（見原判決第40、41頁）。核其論斷、說明，並無違誤。陳家仕就原審裁量職權之適法行使，依憑己見，重為爭執，難認係合法之上訴第三審理由。

㈢刑之量定及數罪合併應執行刑之酌定，係事實審法院得依職權裁量之事項，倘其所量定或酌定之刑並未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦未違反比例、公平及罪刑相當原則（即裁量權行使之內部性界限）者，即不得任意指為違法，而執為上訴第三審之適法理由。關於對上訴人等之量刑，原審已審酌刑法第57條所定一切情況予以裁量（見原判決第37至39頁）。且謝于勲前因詐欺取財案經法院判處罪刑確定；蘇品翰、范嘉偉、顏嘉谷、廖玉塍及顏宏霖因詐欺取財另案，經地方法院判處罪刑後，現上訴於第二審之事實，亦有相關前案紀錄表可查，原判決據為量刑之依據，亦無不合。至於執行刑之酌定，原判決除敘明第一審關於蘇品翰、范嘉偉、顏嘉谷、廖玉塍、顏宏霖所定之執行刑過重，應予撤銷之理由外（見原判決第36、37頁），並以上訴人等各次犯行之時間接近，犯罪目的、手段相當，並係侵害同一種類之法益，責任非難之重複程度較高，綜合斟酌其等各次犯行之不法與罪責程度、所犯各罪彼此之關聯性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之人格特性與犯罪傾向，對其等施以矯正之必要性、未來復歸社會之可能性，以及上訴人等參與犯罪時間長短之行為密接等情，並衡以各罪宣告刑總和上限及各刑中最長期者，為整體非難評價，而各定其應執行之刑（見原判決第39頁）。經核，已以上訴人等之責任為基礎，具體審酌刑法第57條各款所列情狀，在罪責相當原則下適正行使其量刑之裁量權，分別為刑之量定，並定其應執行刑。核無違反比例原則、平等原則或判決不備理由、理由矛盾等違法情形。上訴人等就屬於原審裁量職權合法行使之以上事項，依憑己意，任意指為違法，均非合法之上訴第三審理由。

五、綜上說明，上訴人等之上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林 立 華