最高法院110年度台上字第5718號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第5718號

上訴人

張華傑

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年4 月27日第二審更審判決（110年度上更一字第42號；起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第4901號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件經原審審理結果，認定上訴人張華傑有如原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人犯民國109年6月10日修正公布、同年月12日施行前（下稱修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑（累犯），並諭知相關沒收。已詳敘其憑以認定的理由，且其所為論斷，亦俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違背法令情事。

三、上訴人上訴意旨略以：

㈠扣案槍枝係證人李正雄於民國106 年12月間，在其友人即綽號「寶哥」之成年男子處，交由「寶哥」換裝金屬槍管，與上訴人無關。嗣李正雄將扣案槍枝放在上訴人租屋處，其於搬離上訴人租屋處時疏未一併帶走，上訴人僅持以把玩，並未改造。至上訴人於警詢及檢察官訊問時供稱：扣案槍枝係其將所購得之道具手槍換成金屬槍管等語，係因其施用毒品頭腦昏沉，並圖供出槍枝來源獲取減刑而杜撰，與事實不符。上訴人聲請原審傳喚李正雄、證人駱群冠及吳家傑到庭作證，用以證明上訴人偵查中之上開自白不實，且金屬槍管係「寶哥」換裝，並非上訴人等情。原判決未依聲請調查，逕認上訴人製造槍枝犯行，有調查職責未盡及理由不備之違法。

㈡原判決既認定上訴人自「寶哥」處取得槍枝主要組成零件之土造金屬槍管，則「寶哥」應係共犯。然原判決略謂公訴意旨認「寶哥」就製造扣案槍枝有犯意聯絡及行為分擔係誤會云云，又未說明其所憑依據，有理由矛盾、欠備之違誤。

㈢上訴審囑託中央警察大學（下稱警察大學）鑑定扣案槍枝之殺傷力，鑑定結果雖認定扣案槍枝「若填裝底火較敏感之適用子彈進行射擊，即可擊發子彈，射出具殺傷力之金屬彈頭」。然該鑑定原係以「一般制式子彈」試射，因扣案槍枝撞針前端圓鈍，射擊時快速突出之撞針前端與底火皿之接觸面積太大，衝擊力過度分散，致底火皿所造成的凹陷程度不足，無法擊發制式子彈之底火，於制式子彈無法擊發下，警察大學改以「底火較敏感之適用子彈」進行試射，始可順利擊發。則所謂「一般制式子彈」與「底火較敏感之適用子彈」究竟差異何在？於「一般制式子彈」無法射擊，改用「底火較敏感之適用子彈」試射之依據為何？扣案槍枝既然無法擊發「一般制式子彈」，依罪證有疑利於被告及無罪推定原則，應為有利於上訴人之認定。原審未傳喚警察大學實施鑑定之人到庭說明，或再囑託其他鑑定機關採擇適合之科學鑑定方法，重行鑑定，逕行判決，有調查職責未盡之違法。

四、本院查：

㈠按刑事訴訟法第156條第1項規定，被告之自白，非出於任意性者，固不得作為證據；然仍以被告陳述其自白係出於不正之方法，或有客觀情事顯示其自白之任意性有疑時，審理事實之法院始有調查之責。至被告自白之動機，與判斷自白任意性無關。稽之卷內資料，原審審判長於審判期日詢問上訴人，對其於警詢、偵查及第一審準備程序中之供述有何意見，上訴人表示：因為想不起來（換裝槍管之經過）才自行捏造，看到第一審判決始知之前所編造之供述對自己極為不利，回想很久才以「自白陳述狀」把事實交代清楚等語。則上訴人所言屬自白之動機，無關自白之任意性。又原判決係以上訴人該不利於己之自白，與李正雄於偵查中所證情節，以及卷附扣案槍枝之鑑定報告等證據資料相符，並說明上訴人於第一審及原審審理時所辯係由何人、如何更換金屬槍管之情節屢有矛盾，以及李正雄於第一審審理時所證係迴護上訴人之詞，均不能採為有利於上訴人之認定等旨，已經敘明其採取上訴人該不利於己之自白具有證據能力所憑之依據，尚無上訴意旨所指理由不備之違法。

㈡證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院自由裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明。且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。事實審法院認定事實，並不悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之推論而為判斷，應認適法。證據法所謂之佐證法則，所補強者，非以事實之全部為必要，只須因補強證據與供述證據之相互參酌，而足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。而證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。 原判決主要係依憑上訴人自承於原判決事實欄所載時、地，將購得之金屬製仿半自動道具手槍，換裝已貫通之金屬槍管等不利於己之部分供述，以及李正雄於偵訊時之證述，並佐以內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）關於改造手槍殺傷力之鑑定書等證據資料，據以認定扣案槍枝具有殺傷力，又上訴人換裝已貫通之金屬槍管，屬非法製造行為。另原判決係認定上訴人向「寶哥」取得槍枝主要組成零件之土造金屬槍管，由上訴人自行拆解道具槍槍管，予以換裝，並未認定「寶哥」與上訴人共同製造槍枝，縱未特別說明其所憑依據，亦難指為違法。至原審未依上訴人聲請傳喚李正雄、駱群冠及吳家傑到庭調查，已於理由中載敘：李正雄業於第一審審理時就扣案槍枝之金屬槍管何人換裝等節證述甚詳，並無再行傳喚之必要。又依上訴人所述，駱群冠、吳家傑等人於「寶哥」更換槍管時，係外出購買飲料，並未在場，自無傳訊之必要等旨。衡諸原判決係綜合調查包含李正雄之證述、扣案槍枝鑑定報告等相關證據，並非祇以上訴人之自白，為認定其製造槍枝之唯一證據，且此有關事實之認定，係屬原審採證、認事職權行使之事項，自不得任意指為違法。此部分上訴意旨，係就原審採證、認事之職權行使，異其評價，重複爭執，自非適法之第三審上訴理由。

㈢關於槍枝殺傷力之鑑定，依目前國內、外專業鑑定機關，無論採「檢視法」、「性能檢驗法」或「動能測試法」，均屬適法鑑定方法之一種。而槍枝殺傷力之鑑定，並非必以實際試射為唯一之鑑驗方法，如依「檢視法」及「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用之子彈使用，而為具有殺傷力之研判，苟非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取。

⒈原判決理由載敘：刑事警察局以「檢視法」、「性能檢測法」鑑定結果，認扣案槍枝係仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。其鑑定結果並無違背科學原理，亦無顯然未盡確實或欠缺完備之情形，縱未以試射方法鑑驗，亦無礙於其具殺傷力之認定。又上訴審依上訴人聲請，將扣案槍枝囑託警察大學鑑定結果認為：扣案槍枝之機械結構及操作性能正常，試射結果可擊發含塑膠底火之金屬彈殼，擊發功能正常。且該改造槍管為強度及厚度均高之鋼鐵材質槍管，可承受火藥爆燃產生之高膛壓。研判若裝填底火較敏感之適用子彈進行射擊，即可擊發子彈，射出具殺傷力之金屬彈頭。況槍枝殺傷力之有無，係針對其功能及效能而言，並非只以上訴人實際使用時是否能發揮其功效而論。上訴人聲請傳喚警察大學實施鑑定之人孟憲輝教授到場說明，以及檢視扣案槍枝鑑定後照片，已無調查必要等旨。

⒉以上鑑定之經過及結果（警察大學敘明進行初步觀察、機械性能操作、裝填試驗、擊發性能測試、含底火彈殼試射、主要零件金屬材質元素分析等程序，最後為殺傷力之研判），符合專業鑑定之要求，鑑定結果並無違背科學原理，亦無顯然未盡確實或欠缺完備之情形，倘若對鑑定之經過及結果有所質疑，應具體說明鑑定有何違誤或不完備，以憑判斷有無補充或另行鑑定之必要。稽之卷內資料，原審審判長於審判期日就刑事警察局及警察大學所出具槍枝鑑定書踐行法定調查證據程序時，其辯護人表示：無法就鑑定報告提出質疑等語（見原審卷第144 頁）。又槍枝殺傷力係以客觀上之結構、功能等為依據，與其是否可擊發一般之制式或者改造子彈無必然關聯性，尚不能祇以扣案槍枝並未扣得適合擊發之子彈，遽為不具殺傷力之認定。原審未傳喚實施鑑定之人到庭說明或另行囑託鑑定，尚無上訴意旨所指摘調查職責未盡及違反無罪推定原則之違法。

五、本件上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純就不影響判決結果之枝節事項爭執，核與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。揆之首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑