最高法院110年度台上字第5729號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第5729號

上訴人

薛竣宇

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年5月19日第二審判決（110 年度上訴字第339號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第12140號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人薛竣宇上訴意旨略以：本件僅其上訴，第一審檢察官未上訴，而原審所認定之犯罪事實未較第一審擴張，或改適用之法條法定刑較第一審為重，竟量處較第一審為重之刑，已違不利益變更禁止原則。

三、惟查：原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯規定，論處上訴人犯未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑，並宣告沒收。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及理由。

四、由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條第1項前段定有明文，即學理上所稱「上訴不利益變更禁止原則」。惟同條項但書另明定，因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。因此刑事訴訟法係採取相對不利益變更禁止原則，僅禁止上訴審法院為較重之刑之宣告，不及於被告之不利益事實之認定與法律之適用，一旦有前揭但書情形，即可解除不利益變更禁止原則之拘束，上訴審法院自能重新宣告符合罪責程度之較重刑罰，俾合理、充分評價行為人之犯行，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。繼續犯為實質上一罪，法律上係就全部犯罪行為給予一次之評價，且因犯罪所生法益侵害此違法情形持續維持，則犯罪行為時間之長短，與處罰所適用之法律，就形式上觀察，雖無差異，但實質上其法條所蘊含刑罰輕重之程度，顯有不同。本件原判決認上訴人所為，並非第一審所認之寄藏行為，而屬持有（原判決第7 頁第24行誤載為「寄藏」）行為；且認第一審將原起訴上訴人寄藏槍彈此一繼續行為之部分（即民國104年至105年間某日起至108年3月20日17時15分前），為不另為不受理判決之諭知不當，而撤銷第一審判決，改認上訴人持有槍彈之犯罪時間為104 年至105年間某日起至108年11月5日止（見原判決第1、7 頁）。原判決將第一審不另為不受理判決諭知部分，改判為非法持有之一部，認定持有槍彈此繼續犯之犯罪事實較第一審擴張，所蘊含之刑罰權程度，自與第一審不同。則原判決因第一審判決適用法條不當，且所認定之犯罪事實較第一審擴張，犯罪情節較重，而撤銷第一審判決，處以較重之刑，依首揭所述，與不利益變更禁止原則無悖。

五、從形式上觀察，原判決並無違背法令之處。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅以自己之說詞，對原審裁量之職權行使，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇