臺灣高等法院 高雄分院110年度上訴字第339號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　110年度上訴字第339號

上訴人

即被告

薛竣宇

指定辯護人

本院公設辯護人 孫妙岑

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院109 年度訴字第187 號，中華民國109 年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第12140 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、薛竣宇明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非經許可，不得持有，竟於民國104 年至105 年間某日，在臺南市某處，自真實姓名、年籍不詳者取得具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝編號：0000000000，含彈匣2 個）、子彈7 顆，而未經許可而持有上開槍彈。嗣於108 年11月5 日21時許，因涉嫌施用毒品案件，為警得其同意而搜索，在其所有車牌號碼000- 0000 號自用小客車後車廂內，扣得上開改造手槍1支、子彈7 顆及彈殼8 顆( 如附表所示之物) ，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第73頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)上訴人即被告薛竣宇(下稱被告)於前揭時、地取得具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝編號：0000000000，含彈匣2個）、子彈7 顆之事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦白承認，並有高雄市政府警察局湖內分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、現場照片、內政部警政署刑事警察局109 年2 月12日刑鑑字第1088018171號鑑定書，及扣案如附表所示之物可佐，堪認被告坦承於上開時地取得扣案槍彈之任意性自白與事實相符，堪以採信。

(二)被告雖辯稱：本案槍彈與前案殺人未遂所持有槍彈均係綽號「郭耀文」之不詳姓名年籍之人同時交付的，為裁判上一罪。前案業經臺灣臺南地方法院以108 年度訴字第508 號、第751 號判處有期徒刑3 年6 月，併科罰金新臺幣（下同）3萬元，並經臺灣高等法院臺南分院以109年度軍上訴字第3號、109年度上訴字第411號判決駁回上訴，目前上訴至最高法院中，判決仍未確定云云。查被告雖辯稱本案槍彈與前案槍彈均係「郭耀文」同時交付的；然被告所稱是「郭耀文」同時交付寄藏，未能舉證以實其說，且供稱：「郭耀文」已經死亡，不知「郭耀文」是否真實姓名、亦不知其年籍、地址、住處，致本院無從查證，使被告與證人「郭耀文」對質，被告辯解之真實性如何，無從檢驗，顯屬「幽靈抗辯」，況非法槍彈政府嚴予查緝之犯罪，且刑罰甚重，若非彼此熟識，互相信任之關係，自無隨意交付他人寄藏之理，被告竟稱不知「郭耀文」是否真實姓名、亦不知其年籍、地址、住處，是被告所辯本案槍彈與前案殺人未遂所持有槍彈，均係綽號「郭耀文」同時交付寄藏的云云，無非避重就輕之詞，自難採信。

(三)被告前開所辯，係卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告前開犯行堪以認定。

三、論罪：

(一)按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於109年6月10日修正公布，並於同月12日生效。參酌槍砲彈藥刀械管制條例之修正說明略以：鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；又非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7 條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。是依立法說明以觀，本次槍砲彈藥刀械管制條例之修正目的，在於有效遏止持非制式槍砲進行犯罪，乃認非制式槍砲與制式槍砲之罪責有一致之必要，故於槍砲彈藥刀械管制條例第4 條、第7 條至第8條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7 條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7 條規定處罰。本案被告持有如附表編號1 所示之槍枝經鑑定為由土耳其ATAK ARMS 廠ZORAKI 925-TD 型空包彈槍，換裝土造土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，為「非制式手槍」，依修正前、後規定分屬該條例第4 條第1 項第1 款所列之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝」、「非制式手槍」，經比較新舊法之結果，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4項之規定並未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告行為時法即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之規定論處。

(二)核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。被告自104 至105 年間持有本案槍枝、子彈起至108 年11月5 日為警查獲止，其持有之繼續，為行為之繼續，並非犯罪狀態之繼續。又未經許可寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令均有之客體有數個（如數手槍或數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題，是被告未經許可，同時非法持有如附表編號2所示具殺傷力之非制式子彈7 顆，應僅成立單純一罪。而被告以一行為同時持有本案槍彈，分別觸犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

(三)被告前因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以108 年度簡字第458 號判處有期徒刑3 月確定，於108 年9 月4 日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考（原審卷第291 頁至第295 頁），復按槍砲彈藥刀械管制條例未經許可無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經非法均有槍、彈，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。而犯該條項之罪，有無累犯之適用，自亦應以其持有行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢後5 年以內以決之（最高法院81年度台非字第181 號判決意旨參照），查被告係於104 年至105 年開始持有本案槍彈，迄108年11月5日21時許為警查獲為止行為終了，則其行為終了之時，已在前案有期徒刑執行完畢（即108 年9 月4 日）5 年以內為之，揆諸前揭意旨，本案仍構成累犯，爰考量被告前案所犯與本案犯行之罪質、侵害法益均相同，堪認其有對刑罰反應力薄弱，未能因前案刑罰之執行知所警惕之情事，其輕忽之心態具特別惡性，縱加重最低本刑，對其並無過苛侵害之虞，故依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，依累犯規定加重其刑，以資懲惕。

(四)另公訴意旨雖認被告係於有偵查犯罪權限機關尚未知悉其持有本案槍彈前，主動同意員警搜索而扣得如附表所示之物，似認有自首規定之適用云云，惟依原審當庭勘驗本案搜索錄音、錄影光碟：於影片時間21時42分54秒，員警翻開被告車輛後車廂的備胎放置處，從該處找到一個藍色袋子，一名員警說「鐵ㄟ、鐵ㄟ、鐵ㄟ」，並說「是喔，抓到了、抓到了」等語。於21時44分38秒許，一名員警轉頭詢問被告是否還有其他槍枝或子彈，被告搖頭說沒有，員警繼續搜索，於21時45分4 秒許，員警說「又有，一個黑袋子，袋子，還有」等語，並將該黑袋子內之物品倒出，確認有彈匣及幾顆子彈等情，有錄影畫面截圖及勘驗筆錄各1 份附卷可參（原審卷第250 頁至第252 頁、第257 頁至第259 頁），可知被告於員警搜索其車輛時，並未主動向警方告知車內有本案槍彈，且於員警詢問被告是否持有其他槍彈時，亦搖頭稱無，顯見被告本案犯行並無自首規定之適用，併此說明。

(五)按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕其刑之規定，其立法本旨在鼓勵犯上開條例之罪者自白，如依其自白進而查獲該槍彈、刀械之來源供給者及所持有之槍彈、刀械去向，或因而防止重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以啟自新之必要，故犯該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，若並未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，即與上開規定應減輕或免除其刑之要件不合（最高法院95年度台上字第6934號、90年度台上字第6549號、94年度台上字第6036號、96年度台上字第1962號判決參照）。查被告雖於偵查及審判中均坦承犯罪，惟辯稱：本案槍彈來源為「郭耀文」，並於警詢時供稱「郭耀文」已過世等語（警卷第15頁），且未提供「郭耀文」之真實姓名年籍或其他足資辨別之資料供檢警機關查緝，所辯顯難採信，故未能因而查獲槍彈來源或因而防止重大危害治安事件之發生，有臺灣橋頭地方檢察署109 年7 月3 日橋檢信淡108 偵12140 字第1099025541號函、109 年11月20日橋檢信淡108 偵12140 字第1099043881號函、高雄市政府警察局湖內分局109 年11月17日高市警湖分偵字第10972625600 號函各1 份在卷可查（原審卷第125 頁、第287 頁至第289頁），自無從適用上開規定減輕其刑。

(六)辯護人雖以被告犯後已自白全部犯行，且主動同意讓警方搜索，於搜索過程中亦無任何抗拒之情事，復未持本案槍彈從事其他不法行為，甚至未獲任何寄藏代價，情狀輕微，請依刑法59條減輕其刑等語。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由（最高法院102 年度台上字第4311號判決意旨參照）。而槍砲彈藥刀械管制條例之立法目的在於加強槍砲彈藥刀械管制，以維護社會秩序，保障人民生命財產安全，此觀之同條例第1 條規定甚明。查被告所持有具殺傷力之改造手槍及子彈，乃我國嚴格管制之違禁物，任何人未經許可皆不能任意持有之，被告為具有一般智識能力之成年人，對此當知之甚詳，理應謹慎注意，以免觸法，然其竟無視法律規範，被告持有本案槍彈，難認有何特殊之原因及環境，迫使其不得已而持有槍彈之情形，況持有本案之槍彈，對他人之生命、身體構成潛在之危險性，對社會治安亦具危害性，客觀上難認有何足以引起一般同情；佐以被告前已涉犯槍砲彈藥刀械管制條例之案件，並經法院論罪科刑，如前所述，自應對槍彈之持有、寄藏更具不法意識，並應時時加以警惕，故被告本次犯行，難認有何情輕法重，縱科以該條最低法定刑，仍嫌過重之情形，自無刑法第59條之適用。

四、上訴理由之論斷：

(一) 原判決論處被告罪刑，固非無見；惟查：原判決認本案槍彈與前案殺人未遂所持有槍彈，均係綽號「郭耀文」之不詳姓名年籍之人同時交付的，為裁判上一罪。認被告自104年至105年間起，至108年3月20日17時15分許即前案非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪嫌為警查獲時止，持有本案槍彈，與前案寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，認係裁判上一罪，依刑事訴訟法第303條第7款規定，就此部分不另為不受理判決之諭知，尚有未洽。被告上訴意旨仍指摘原判決上開部分量刑過重，雖為無理由，惟原判決此部分既有上揭之瑕疵，自應由本院就原判決撤銷改判。

(二)爰審酌被告明知具有殺傷力之槍彈存有高度危險性，可輕易傷害他人生命、身體，竟非法持有本案槍彈，其除前述構成累犯之前科外，仍有涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科，有被告前案紀錄表附卷可憑；兼衡被告犯後避重就輕之犯後態度，且未持本案槍彈為其他不法行為，所生損害非鉅；暨本案寄藏槍彈之數量、期間、手段、情節及對社會所生之危害；再酌以被告自陳高中畢業之教育程度、目前從事服務業、月收入約2 至3 萬元、家庭經濟狀況勉強等一切具體情狀（原審卷第310 頁），量處如主文第2 項所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

(三)末按具有殺傷力之改造手槍、制式子彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款列管之槍砲、彈藥，依同條例第5 條規定，非經中央主管機關許可，不得持有，是未經中央主管機關許可而持有之上開槍砲即屬違禁物甚明。扣案如附表編號1 所示之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣2 個），經鑑定認係改造手槍，由土耳其ATAKARMS廠ZORAKI925-TD型空包彈槍，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；又扣案如附表編號2 所示子彈7 顆，均係非制式子彈，由口徑9mm 制式空包彈組合直徑約8. 8mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射，均可擊發，認具有殺傷力等情，有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書1 份附卷可憑，是就附表編號1 所示之改造手槍1 枝、編號2 所示驗餘之非制式子彈4 顆，均應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收之。另扣案如附表編號2所示經試射之非制式子彈3 顆，於鑑定時已實際試射完畢，而子彈一經試射，其彈藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，不再具子彈之外型及功能，客觀上已無殺傷力，非屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，爰不予宣告沒收。至扣案如附表編號3 所示之彈殼8 顆，均係子彈擊發後所殘餘之物，已失子彈之結構及功能，非屬違禁物；附表編號4 所示之手機，與本案犯行無關，業據被告供承在卷（原審卷第111 頁），且卷內亦無證據證明該手機與本件相關，爰均不予宣告沒收，併此指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第55條、第47條第一項、第42條第3 項、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官陳俐吟提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。