最高法院110年度台上字第6134號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第6134號

上訴人

吳欣哲

選任辯護人

蕭仁杰律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年5月13日第二審判決（109年度上訴字第4663號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109 年度偵字第2352、3434、4474號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷改判（原判決附表【下稱附表】一編號5 【即第一審判決附表一編號6】之轉讓禁藥）部分

一、本件原判決事實認定：上訴人吳欣哲明知大麻係屬第二級毒品及禁藥，基於轉讓之犯意，於民國109年3月25日至同年月26 日之間某時許，在基隆市○○區○○○路000○00號10樓內，無償轉讓大麻（未達淨重10公克）予張曉郁，嗣經警查獲；理由說明前開事實，業據上訴人於偵、審中坦承不諱，核與證人張曉郁所證述情節大致相合，並有行動電話翻拍照片可憑，足認上訴人之自白與事實相符，為可採信；另張曉郁係成年人，並非懷胎婦女，依檢察官所舉事證，無從證明上訴人轉讓予張曉郁之大麻數量已達淨重10公克等情，為其所憑證據及認定之理由。因認上訴人所為事證明確，依法規競合重法優於輕法原則，核係犯藥事法第83 條第1項之轉讓禁藥罪，因而維持第一審論處上訴人犯藥事法第83 條第1項之轉讓禁藥罪刑部分之判決，駁回其在第二審之上訴。並說明以上訴人之責任為基礎，審酌其恣意轉讓大麻予他人，致使毒害蔓延，本應重懲，衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況，轉讓大麻之次數、數量等一切情狀，量處有期徒刑7 月等旨。經核原判決關於上開之事實認定、採證認事及法律適用，除後述關於是否有毒品危害防制條例第17 條第2項減輕其刑規定（下稱系爭規定）之適用及量刑外，尚無違誤。

二、鑑於系爭規定之立法意旨與自首雷同，係將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定，其正當性求諸於行為人於偵、審程序中自白之事實，而非刑罰評價對象之構成要件行為，是與罪責成立的關聯性已遠，基於責任個別原則，自非不能割裂適用。再佐以藥事法並無與系爭規定相類似或衝突之規定，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一致性要求，自應依系爭規定給予減刑寬典，以減少法規範間之衝突與矛盾。從而，行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依法規競合重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處，如行為人符合系爭規定之要件，仍應適用該規定減輕其刑，此為本院最近一致之見解。依原判決確認之事實，上訴人就本案轉讓禁藥犯行，於偵查及歷次審判中均供承不諱，不論依修正前或修正後系爭規定，均應減輕其刑，不生新舊法比較問題，應逕適用現行法。乃第一審判決未及審酌，逕認此部分無上開減刑規定之適用，原判決同未及糾正，仍予維持，均有不適用法則之違背法令。上訴意旨指摘及此，即有理由。原判決有上開之違誤，而該違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為判決。爰將原判決及第一審判決關於轉讓禁藥部分撤銷，自為判決，並依系爭規定減輕其刑後，以上訴人之責任為基礎，參諸原判決所審酌之情狀，量處如主文第2項所示之刑。

貳、上訴駁回（即如附表一編號1至4）部分

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、惟查：原判決撤銷第一審關於附表一編號1、3、4 部分之不當判決，改判論處上訴人犯如附表一編號1 所示製造第二級毒品、編號3、4所示販賣第二級毒品等罪刑及沒收等，並維持第一審論處上訴人犯如第一審判決附表一編號2 （即附表一編號2 ）所示販賣第二級毒品罪刑部分之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。並對如何認定：上訴人製造、販賣第二級毒品大麻等犯罪之自白，有楊宗明、尹品鈞、張曉郁之證言，暨法務部調查局鑑定書、相關通訊軟體對話紀錄、翻拍照片或畫面及如附表二、三所示物品、工具等證據可佐，堪以採信，足認其自白與事實相符；其有製造、販賣第二級毒品之犯意與犯行，均依卷內資料予以說明。

三、刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。上訴人之事實欄一(二)販賣第二級毒品犯行（即附表一編號2 ），於偵查及審判中均自白，經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，最低法定本刑為有期徒刑3年6月。此與上訴人之事實欄一 (三)、(四)販賣第二級毒品犯行（即附表一編號3、4），因無修正前毒品危害防制條例第17 條第2項減輕其刑規定之適用，致所犯之最低法定本刑為有期徒刑7 年，原判決因認此部分所犯情節有法重情輕之情形，有適用刑法第59條減輕其刑餘地之情形有別。原判決認第一審判決就上訴人之事實欄一 (二) 販賣第二級毒品犯行（即附表一編號2）經依修正前毒品危害防制條例第17 條第2項規定減輕其刑後，最低法定本刑為有期徒刑3 年6月，已無過重之虞，未再依刑法第59條減輕其刑，尚無不當，因予維持，並無違誤。

四、毒品危害防制條例第4 條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為。原判決依據上訴人製造大麻犯罪之自白，及現場勘察報告、搜索現場照片、扣案物照片、法務部調查局鑑定書、扣案如附表二、三所示毒品、工具暨其他相關證據，認定上訴人在其承租處，以如附表三編號1至23 所示之工具，培植、施肥、給水、給氧、照光、控制溫溼度及酸鹼值、保持通風，並剪下大麻植株樣本研磨後製作種植紀錄，以栽種大麻植株，嗣其再以剪刀將大麻葉、大麻花剪下，以如附表三編號24至26所示之除濕機、循環扇、曬網等工具使剪下之大麻葉、大麻花乾燥後，置入玻璃罐內，及以如附表三編號27所示之植物觀察顯微鏡觀察結晶情形，以此方式製造第二級毒品大麻等事實。並無不合。以剪刀剪下所種植大麻植株之大麻葉及大麻花，再使用除濕機、循環扇、曬網等機器設備，客觀上難謂與風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式使之乾燥目的無關。而扣案如附表二編號1、17至22 之大麻葉、大麻成品、大麻花經檢驗均有大麻成分，自係以人為方式加工施以助力，使之乾燥並已達於易於施用之程度無訛。原判決因認此犯行屬製造大麻既遂等情，實已詳敘認定事實所憑依據及其理由。上訴人執原判決未就其是否加工施助力使大麻植株之花葉售後達於適合施用程度作理由說明而有理由不備之旨為指摘，並非適法之上訴第三審理由。

五、原判決從形式上觀察，並無違背法令之情形。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，對於原判決之採證任事或其他裁量之職權行使，徒憑己意，為相異評價，重為部分事實之爭執，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款、第395條前段，判決如主文。

刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇