臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

吳欣哲

選任辯護人

王志超律師

林彥妤律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院109年度訴字第565號，中華民國109年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第2352、3434、4474號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，且經衛生福利部公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，不得非法製造、販賣、轉讓及持有，竟分別為下列犯行：

㈠基於製造第二級毒品大麻之犯意，於不詳時間、地點，以不詳方式，取得數量不詳之大麻植株後，自108年10月中旬起至109年4月21日為警查獲止，在其承租之基隆市○○區○○○路000○00號10樓內，以如附表三編號1至23所示之工具種植上開大麻植株，其係使用上揭工具培植、施肥、給水、給氧、照光、控制溫溼度及酸鹼值、保持通風、剪下大麻植株樣本研磨後製作種植紀錄，以此方式栽種大麻，嗣其再以剪刀將大麻葉、大麻花剪下，以如附表三編號24至26所示之除濕機、循環扇、曬網等工具使剪下之大麻葉、大麻花乾燥後，置入玻璃罐內，並以如附表三編號27所示之植物觀察顯微鏡觀察結晶情形，以此方式製造第二級毒品大麻。

㈡基於販賣第二級毒品大麻以營利之犯意，於109年3月7日晚間7時57分至8時39分許，以其綁定如附表四編號1所示行動電話門號之Telegram帳號（暱稱「飛行是一種態度」，下同），透過Telegram通訊軟體與楊宗明（暱稱「Yang Kevin」，下同）聯繫，約定以1公克新臺幣（下同）1500元之價格，交易總價為3000元之大麻2公克，由楊宗明先於同日晚間8時39分許將3000元匯入其比特幣帳戶，其確認楊宗明之轉帳紀錄後，即於同日晚間9時32分許，至址設基隆市○○區○○路00號之住商不動產前，將大麻2公克置於咖啡杯內，再將該咖啡杯藏放於廣告板後方，通知楊宗明前往該處拿取，楊宗明接獲通知後，即於同日晚間9時39分許至上開地點取得前揭大麻，其即以3000元之價格，販賣第二級毒品大麻2公克予楊宗明以牟利。

㈢基於販賣第二級毒品大麻以營利之犯意，於109年4月9日下午2時56分至晚間11時20分許，以其綁定如附表四編號1所示行動電話門號之Telegram帳號，透過Telegram通訊軟體與楊宗明聯繫，約定以1公克1400元之價格，交易總價為14000元之大麻10公克，並約定交易時、地後，雙方即於同日晚間11時20分許，至址設基隆市○○區○○○路000號之全家便利商店前，由其先將大麻放置於香菸盒內，楊宗明到場後將大麻取出，再將現金置於同一香菸盒內，其即以14000元之價格，販賣第二級毒品大麻10公克予楊宗明以牟利。

㈣基於販賣第二級毒品大麻以營利之犯意，於109年4月16日上午11時47分至同日晚間10時20分許，以其綁定如附表四編號1所示行動電話門號之Telegram帳號，透過Telegram通訊軟體與甲○○聯繫，約定以1公克1000元之價格，交易總價為10000元之大麻10公克，並約定交易時、地後，雙方即於同日晚間10時30分許，至址設新北市新莊區公園路與中華路口附近之統一便利商店外見面，因其給予甲○○折扣，最終其遂以5000元之價格，販賣第二級毒品大麻10公克予甲○○以牟利。

㈤基於轉讓禁藥大麻之犯意，於109年3月25日至同年月26日之間某時，在基隆市○○區○○○路000○00號10樓內，無償轉讓禁藥大麻（重量不詳）予張曉郁。

二、嗣因員警持臺灣基隆地方法院核發之搜索票，於109年4月21日中午12時15分許，至基隆市○○區○○○路000○00號10樓執行搜索，扣得如附表二、三、四所示之物，始查悉上情。

三、案經新竹市警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、程序部分：本判決以下援引之審判外供述證據以及書證，本案當事人及辯護人均未爭執其證據能力（見本院卷第193至201頁），而該等證據經本院審酌並無違法取得之情況，認為適宜做為證據，自應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠有關事實欄一㈠部分：上開犯罪事實一㈠部分，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（見109年度偵字第2352號卷第13至21、121至130頁、本院卷第108、115、192、202頁），且有新竹市警察局偵查報告書、本院109年聲搜字第130號搜索票、新竹市警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、新竹市警察局109年5月5日竹市警鑑字第1090016478號函暨現場勘察報告各1份、搜索現場照片29張、扣案物照片52張等附卷可稽（見109年度他字第598號卷第5至25頁、109年度偵字第2352號卷第59、63至77、81至95、203至297、367至387、403至431頁），復有如附表二、三、四所示之物扣案可憑，又如附表二所示之物送請法務部調查局鑑定後，鑑定結果為：送驗植株檢品15株（附表二編號2至16）經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣4株檢驗均含第二級毒品大麻成分；送驗煙草檢品7包（附表二編號1、17至22）經檢驗均含第二級毒品大麻成分，合計淨重70.68公克（驗餘淨重70.56公克，空包裝總重33.34公克）等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室109年7月7日調科壹字第10923011610號鑑定書1份在卷可稽（見109年度偵字第2352號卷第433頁），堪認如附表二所示之物均含第二級毒品大麻成分。

㈡有關事實欄一㈡部分：上開犯罪事實一㈡部分，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見109年度偵字第2352號卷第126至127、310頁、原審卷第86頁及本院卷第108、116、192、202頁），核與證人楊宗明於偵訊及原審中證述之情節大致相符（見109年度偵字第2352號卷第473至475、485頁、原審卷第156至157頁），復有匯款紀錄、如附表四編號1所示行動電話之照片7紙等附卷可憑（見109年度偵字第4474號卷第213頁、109年度偵字第2352號卷第45至46頁），並有如附表四編號1所示之行動電話扣案可佐。

㈢有關事實欄一㈢部分：上開犯罪事實一㈢部分，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷第192、203頁），並經證人楊宗明於偵查及原審中證述明確（見109年度偵字第2352號卷第474至476、485頁、原審卷第156至159頁），復有109年4月9日之Telegram對話紀錄之畫面在卷可稽（見109年度偵字第2352號卷第323頁）。

㈣有關事實欄一㈣部分：上開犯罪事實一㈣部分，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷第192、204頁），並經證人甲○○於偵查、原審及本院審理中證述明確（見109年度偵字第2352號卷第302至303頁、原審卷第162至164頁及本院卷第171至175頁），復有109年4月16日之Telegram對話紀錄之畫面在卷可稽（見109年度偵字第2352號卷第199頁）。

㈤有關事實欄一㈤部分：　上開犯罪事實一㈤部分，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見109年度偵字第2352號卷第334、342頁、原審卷第36頁、本院卷第109、117、204頁），核與證人張曉郁於偵訊時證述之情節大致相符（見109年度偵字第2352號卷第165頁），復有行動電話翻拍照片1紙附卷可憑（見109年度偵字第4474號卷第146頁）。

㈥按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平。經查，被告為智識正常之成年人，其與楊宗明、甲○○既非至親或摯友關係，苟無利益可圖，被告當無甘冒重罪風險，無償親自送交毒品之理，故被告主觀上均係基於營利之販賣意圖而為如事實欄一㈡、㈢、㈣所示之毒品交易行為，應堪認定。

㈦綜上，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪及刑罰加重、減輕之事由：

㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。經查，被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定業於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日生效施行。又修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」，經比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定並未更動犯罪之構成要件及得科處之法定刑種類，然修正後毒品危害防制條例第4條第2項除將有期徒刑下限提高至10年，尚將得併科之罰金刑上限提高為1千5百萬元，故應以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定較有利於被告。另修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，經比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項增加須於「歷次」審判中均自白之要件，故應以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定較有利於被告。

㈡大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法製造、販賣、轉讓、栽種及持有。而經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，均屬藥事法所稱之禁藥，藥事法第22條第1項第1款亦有明文。又為維護國民健康，行政院衛生福利部並於60年10月2日以衛署藥字第04795號令公告「大麻煙」（Marihuana）為毒害藥品，是大麻亦屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥。故行為人明知為大麻而仍轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重，是轉讓大麻之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依行政院98年11月20日院臺法字第0980073647號令修正訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）；或成年人對未成年人、對懷胎婦女為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應優先適用藥事法第83條第1項之規定處罰。查被告轉讓禁藥之對象張曉郁係成年人，並非懷胎婦女，且依檢察官所舉事證，復無從證明被告轉讓大麻之數量已達淨重10公克，依罪疑唯輕原理，自均無適用上開規定加重其刑之必要，揆諸前揭說明，被告如事實欄一㈤所示之轉讓禁藥犯行，即應優先適用藥事法第83條第1項之規定處罰。故核被告如事實欄一㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪；如事實欄一㈡至㈣所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共3罪）；如事實欄一㈤所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告栽種、持有第二級毒品大麻之低度行為，各為製造、販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又其所犯上開5罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢刑之減輕：

⒈被告於偵查及審判中均自白如事實欄一㈠、㈡所示販賣第二級毒品犯行，已如前述，爰均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒉按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於刑法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，期使法院就個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例原則。茲同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度顯有歧異，然法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者綜合考量其情狀有無可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，俾使個案裁判之量刑，能輕重得宜，罪刑均衡。又刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。經查：雖被告犯事實欄一㈢、㈣所示販賣第二級毒品犯行，其助長毒品流通，戕害國人健康，而應非難，然審酌其販賣第二級毒品之次數2次、對象2人、數量及獲利均非甚鉅，本件所為應係毒品交易之下游，惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，洵屬下游小額零星交易，而觀其全部犯罪情節，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，對於社會秩序與國民健康之危害較為有限，倘科以法定最低度刑，仍嫌過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，亦無從與真正長期、大量販賣毒品之惡行區別，是以本院斟酌上情，認縱對被告科以法定最低度刑，仍有情輕法重之失衡情狀，爰適用刑法第59條規定，就其所為事實欄一㈢、㈣所示販賣第二級毒品部分，酌減其刑。

三、上訴駁回理由：原審就被告所為事實欄一㈡、㈤所示之販賣第二級毒品犯行、轉讓禁藥罪，犯罪事證均明確，並適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、藥事法第83條第1項等規定，並審酌毒品造成諸多社會問題，並危害國民之身心健康，被告竟無視法律規定，為圖賺取不法利益，販賣大麻予他人，另恣意轉讓大麻予他人，致使毒害蔓延，本應予以重懲，另衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、販賣第二級毒品之次數、數量、金額，以及轉讓第二級毒品之次數、數量等一切情狀，就被告所犯上開販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪，分別量處有期徒刑3年7月、7月，且就依法應予沒收部分，均詳予論述，認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。綜上所述，被告上訴指摘原審量刑過重請求從輕量刑云云，並無理由，應予駁回如主文第四項所示。

四、撤銷改判之理由、量刑及沒收：

㈠原審認被告所為事實欄一㈠、㈢、㈣之犯行，犯罪事證均明確並據以論科，固非無見。然查：⒈被告就事實欄一㈠之製造第二級毒品犯行，其於警詢、偵查及本院審理中自白犯行，原審未依修正前毒品危害防制條例第17條第2項予以減刑，容有未合；⒉被告就事實欄一㈢、㈣之販賣第二級毒品犯行，有情輕法重之刑法第59條適用，亦據本院詳述如前，原審就此部分未予酌減其刑，亦有未合。被告就事實欄一㈠、㈢、㈣部分上訴，為有理由，應由本院將原判決此部分予以撤銷改判，定應執行刑部分，應一併撤銷，並自行改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品造成諸多社會問題，並危害國民之身心健康，被告竟無視法律規定，非法栽種、製造大麻，且為圖賺取不法利益，販賣大麻予他人，致使毒害蔓延，另衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、栽種暨製造第二級毒品之期間、數量、販賣第二級毒品之次數、數量、金額，及被告於犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，另審酌被告之犯罪情節及所反應出之人格特性，以及其所犯上開各罪行為態樣、手段、動機相似，責任非難重複程度較高，權衡行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，定應執行之刑如主文第五項所示之刑。

㈢沒收：

⒈扣案如附表二所示之物均屬與本案相關之第二級毒品，爰不問屬於被告與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬（惟鑑驗耗罄之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬）。另扣案用以盛裝上開第二級毒品之包裝袋，因無論依何種方式分離，袋內均會有極微量之毒品殘留，足認前揭包裝袋內含極微量毒品殘留而無法析離，亦應分別將之整體視為查獲之第二級毒品，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。

⒉扣案如附表三所示之物係供被告犯如事實欄一㈠所示犯行所用之物，而扣案如附表四編號1所示之行動電話1支（含SIM卡1張）係供被告犯如事實欄一㈡至㈣所示犯行所用之物等情，詳如前述，不問屬於被告與否，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

⒊被告如事實欄一㈢、㈣所示之各次販賣毒品犯行，各次之犯罪所得14000元、5000元之犯罪所得均未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

乙、無罪部分（撤銷改判部分）：

一、公訴意旨略以：被告基於販賣第二級毒品大麻克隆苗之犯意，於109年3月14日，以通訊軟體telegram與甲○○（telegram暱稱「烏鴉」)約定以1株500元之對價販售大麻克隆苗4株予甲○○，於同日上午11時30分許，在新北市○○區○○街0號咖啡廳外，乙○○當場交付4株大麻克隆苗予甲○○，甲○○則當場交付現金2,000元予被告而完成交易，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌（起訴書事實欄一㈣）。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。故被告於本院審理時雖表示承認犯罪，但仍應調查其他必要之證據，以察是否與事實相符。再按大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號判決參照）。末按毒品危害防制條例所稱之大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為。又大麻毒品可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，大麻植株既係製造毒品之原料，而大麻毒品之獲得方法，又可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，從而大麻植株摘葉曬乾、風乾或烤乾，乃目前大麻毒品使用者較為普遍之處理程序，並無需使用特別之工具或設備。故直接摘取大麻植株上之葉及嫩莖乾燥而成，自屬製造大麻毒品方法之一（最高法院102年度台上字第2465號、101年度台上字第4198號判決意旨）。

三、公訴意旨認被告涉有前開罪嫌，係以乙○○於警詢及偵查之自白、證人甲○○於警詢及偵查中之證述、通訊軟體Telegram之對話紀錄等資料為主要論據。

四、經查：

㈠有關被告於上開時、地交付4株大麻植株給證人甲○○，證人甲○○當場給付現金2,000元予被告之事實，業據證人甲○○於警詢及偵查中證述明確（見109年度偵字第2352號卷第190、301至302頁），且為被告於警詢、偵查、原審及本院審理中坦認不諱（見109年度偵字第2352號卷第313至314、333至334頁、原審第86頁、本院卷第203頁），此部分之事實，應堪認定。

㈡惟證人甲○○於偵查中另證稱：我與被告在Telegram的對話紀錄係被告要將大麻的克隆苗1株賣我500元，我跟被告買了4株，而大麻的克隆苗就是大麻植株的複製插枝等語歷歷（見109年度偵字第2352號卷第301至302頁），而被告於本院審理中另證稱：我是將自己栽種的大麻，摘下四株給甲○○，我不知道甲○○是不是要拿去種，又大麻植株首先須經過種植確定有存活，存活後等開花，只有雌株才開花，雄株不會開花，要等三個月左右才能知道是雌的雄的，雄株就沒有用，僅是一般的植物，只有雌株的大麻花才能經過乾燥等製程成為大麻煙供施用等情（見本院卷第203至204頁），佐以被告當庭繪製販賣給甲○○為僅有根、莖、葉並未開花之植物乙節，此有被告繪圖1紙附卷可參（見本院卷第207頁），則被告所交付給甲○○之大麻植株是否確實已經長成，而可以將大麻花採收、風乾，達得施用之程度，即非無疑。從而，被告所交付之大麻植株不是屬長成之大麻植株之花、葉、嫩莖且經乾燥後適合於施用之製品，揆諸上開說明，仍非屬毒品危害防制條例第二級毒品之大麻，自難逕以販賣第二級毒品大麻相繩。

五、此外，復查無其他證據足資證明被告有公訴人此部分所指販賣第二級毒品大麻給甲○○之犯行，此部分既不能證明被告犯罪，應為無罪之諭知。原審未察，遽就此部分對被告論罪科刑，尚有違誤，被告此部分上訴為有理由，應由本院將原審判決關於被告犯如原判決附表一編號4所示之罪部分撤銷，並為被告無罪諭知如主文第三項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條，判決如主文（依裁判簡化原則，僅記載程序法條）。

本案經檢察官陳宜愔提起公訴，檢察官楊四猛到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。

因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。

第一項之未遂犯罰之。