最高法院111年度台上字第1530號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第1530號

上訴人

易泰辰

選任辯護人

林堡欽律師

上訴人

卓博承

選任辯護人

張慶宗律師

上訴人

卓奇賢

上訴人

吳宗憲

上二人共同選任辯護人

謝志揚律師

上訴人

王肇隆

上訴人

張志鴻

上訴人

黃仲億

上二人共同選任辯護人

張淑琪律師

上訴人

王裕森

上列上訴人等因偽造有價證券案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110 年12月8 日第二審更審判決（110 年度重上更二字第2 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署103 年度偵字第9429、26652 、27761 、29600 號、104 年度偵字第3970、12457 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人易泰辰、卓博承、卓奇賢、吳宗憲、王肇隆、張志鴻、黃仲億、王裕森（下稱上訴人8 人）有其犯罪事實欄（下稱事實欄）所載之共同詐欺取財、行使偽造金融卡及以不正方法由自動付款設備取財犯行，因而撤銷第一審關於上訴人8 人所為之科刑判決，改判仍依刑法上想像競合規定從一重論上訴人8 人均犯共同偽造金融卡罪（其中黃仲億為累犯），各處易泰辰、卓博承、卓奇賢、吳宗憲有期徒刑年2 月6 月，黃仲億有期徒刑2 年4 月，王肇隆、張志鴻、王裕森有期徒刑2 年 3月，並皆諭知相關沒收。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。且就上訴人8 人均否認有犯前揭犯行等語，其等辯詞不可採之理由，分別予以指駁及說明。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。

二、㈠、上訴人8 人之共同上訴意旨均謂：⑴、易泰辰、薛世欣（經大陸地區法院判處有期徒刑12年確定，正在大陸地區服刑中）因本件遭大陸地區公安部門強制逮捕，於偵訊期間復被不正對待及刑求逼供，其等於大陸地區警詢時之自白陳述，不具證據能力；故因此所衍生之其他如因證人李奇勳轉述大陸地區公安部門提供之資訊及文件，並進而查獲其等同案共犯等證據，亦不得作為認定上訴人8 人犯罪之證據。原審予以援用，有判決違反證據法則之違法。⑵、上訴人8 人並非均互相認識，且易泰辰亦經大陸地區公安部門認無犯罪嫌疑而釋放。原審僅憑共犯易泰辰、薛世欣不具證據能力及被害人張輝於大陸地區警詢時之自白或指訴，別無其他補強證據，復未就其等彼此間如何形成犯意聯絡及各人實際分工情形如何等情於判決理由內詳為說明，亦有判決不依據證據法則及理由不備之違法等語。㈡、王裕森另以：易泰辰自始主張其於大陸地區之第1 至3 次警詢時，均未承認犯罪，直至第4 次警詢時因遭刑求逼供，始自白犯罪，惟大陸地區方面只提供易泰辰、薛世欣之第4 次警詢筆錄，即可合理推斷易泰辰、薛世欣前3 次否認犯罪之警詢陳述必係出於自由意志所為。惟原審逕認易泰辰之第4 次警詢筆錄有證據能力，並予採信，對於大陸地區方面未能提供易泰辰前3 次警詢之緣由及何以其個人之「QQ」帳號會出現於菲律賓機房等情置而不論，有調查未盡、判決理由不備及矛盾之違法等語。㈢、易泰辰上訴意旨另以：⑴、其因本案遭大陸地區公安部門羈押及監視長達9 個月，最後終因證據不足被終止偵查而釋放，已經證人即負責接其回臺之內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）警員李奇勳於第一審時證述綦詳。原審既採大陸地區公安部門終止偵查之文件作為證據，復援其上開第4 次警詢筆錄資為論罪科刑之證據，有判決理由矛盾及違反經驗法則之違法。⑵、原審未依「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」調查取得其歷次警詢筆錄及錄音光碟，有調查未盡之違誤等語。㈣、卓博承上訴意旨另以：⑴、本件僅有卷附之大陸地區公安部門對於被害人之詢問筆錄、立案決定書及登記表等資料可憑，惟無被害人與詐欺集團間之對話通聯紀錄、匯款轉帳資料作為被害人指訴之補強證據，則被害人指訴遭詐騙之經過即屬可疑，原審逕採卷存之上開資料認定其犯罪，有判決不適用法則之違法。⑵、同案被告王肇隆於第一審時已證述其於警詢時因精神狀態不佳，故注意力無法集中，是其警詢時對於其他共同被告之指證，即不可採；又卷附之其本人之入出境菲律賓紀錄及班機艙單只能證明其有出國，仍不足以證明其參與本案詐欺集團。原判決逕予採信，亦有判決理由不備之違誤等語。㈤、卓奇賢、吳宗憲、王肇隆上訴意旨另以：原審未賦予其3 人與同案被告薛世欣及被害人對質詰問之機會，侵害其等基本防禦權，自屬違法；又王肇隆於偵查中之自白及指證與其等無關，且前後所述不一，不能作為認定其等成立犯罪之依據等語。㈥、張志鴻、黃仲億上訴意旨另以：卷附之大陸地區公安部門提供之立案決定書等文件，僅能證明被害人受騙；又入出境資料亦只能證明曾赴菲律賓；再王肇隆亦已供述其於警詢時精神不佳，且其警詢所言前後不一；而大陸地區公安部門提供關於本案之各項文件，非屬刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款所稱之「公文書」或「業務文書」。原審採為認定其成立犯罪之基礎，有違證據法則，且有判決不適用法則或適用不當等語。

三、惟查：㈠、易泰辰及其原審辯護人於原審前審時曾請求囑託法務部依「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」向大陸地區公安部門調取有關易泰辰在大陸地區期間歷次警詢筆錄及就醫紀錄等情（見原審上訴卷㈡第178 、179 、183 至185 頁），原審亦函請法務部依上開協議內容轉向大陸地區公安部門取證（見同上卷第248 至251 頁），嗣易泰辰及其原審辯護人雖撤回上開取證調查之聲請（見原審上訴卷㈢第47、53頁），惟大陸地區最高人民法院仍將上開取證資料送交法務部函轉原審參酌（見原審上訴卷㈣第473 至605 頁）。觀諸大陸地區方面提供之調查資料，關於易泰辰部分僅有歷次警詢筆錄，並無錄音或錄影光碟，且查無易泰辰留滯大陸地區期間有何就醫紀錄（見同上卷第477 至481 頁），而依卷附之易泰辰於西元2014年6 月13日、16日、17日（註明第2 次）、18日（註明第3 次）、23日（註明第4 次）之訊問（即警詢）筆錄，其對於如何夥同詐欺集團之其他成員分別在大陸地區、菲律賓及臺灣地區分工實行如事實欄所載之各項犯行，均坦白承認（見同上卷第493 、501 、505 至 521、523 至535 、537 至551 頁），並無上訴人8 人所指易泰辰前3 次警詢時並未承認犯罪，嗣至第4 次詢問時，因遭公安以刑求等不正方式取供，方行自白，當亦無因此受傷而就醫甚明。嗣於原審審判期日，審判長向上訴人8 人及其等原審辯護人提示上開大陸地區公安部門提供之資料予其等辨識並告以要旨，其等就此亦未爭執，甚或同意有證據能力（見原審卷㈠第369 至371 頁；同上卷㈡第63頁）。至共犯薛世欣部分更無其自承或有人親歷其遭不正取供等情，上訴意旨執此指摘，自屬無據。原判決於理由壹、二、三之㈡及四中說明如何認定易泰辰於大陸地區之第4 次警詢筆錄非出於不正方法所取得、證人李奇勳於第一審及原審前審時所述如何依據大陸地區公安部門提供之通訊軟體「QQ」帳號所登入之IP位址，循線查得申請人為王裕森、易泰辰、薛世欣等人親友，並清查相關人士之入出境紀錄、飛機艙單、調閱戶役政相片，再與易泰辰、薛世欣手機內相片及其等之大陸地區公安部門警詢筆錄所描述共犯特徵比對，據以確定轉帳機房成員身分等偵辦過程之證言、薛世欣及被害人於大陸地區公安部門之詢問筆錄，及王肇隆於警詢及偵查中之陳述，均具有證據能力等語。經核於法並無不合。㈡、證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判斷，此項自由判斷職權之行使，倘係基於吾人日常生活經驗所得之定則者，即屬合於經驗法則。苟本於理則上當然之定則所為之論斷，即為合乎論理法則，均不容任意指為判決違背法令。又被告或共犯之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，另告訴人之指訴亦係使被告受刑事訴追為目的，故均須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，且不僅指直接證據而言，即間接證據亦包括在內，故綜合各種間接證據，本於推理作用，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分，得據為論罪基礎。⑴、本件原判決依據共犯薛世欣、易泰辰、被害人於大陸地區公安部門警詢時、王肇隆於警詢及偵查中，及負責在臺灣地區提詐領款項之已經判決確定同案被告林秀偉、郭孝悌、廖仁才、江辰陽、賴振逸、黃昱維、張偉鴻、陳俊佑、許藤麒、鄒政道等人分別於偵查或審理中之供（證）詞，佐以證人李奇勳於審理時所證如何依據薛世欣、易泰辰及被害人前揭陳述與大陸地區公安部門提供之通訊軟體帳號，查知本件詐欺集團在菲律賓及臺灣登入之轉帳機房IP，發現臺灣或菲律賓IP位址申請人均為王裕森、薛世欣、易泰辰、王裕森等人之親友，再比對上訴人8 人之入出境紀錄、班機艙單等資料，認上訴人8 人均屬詐欺集團之成員等語，暨與上述相符之相關銀行帳號、轉帳IP、網路IP申登人資料、全戶基本資料、大陸地區公安部門提供關於本案之銀行取現資料、立案決定書、立案登記表、提款監視錄影畫面翻拍照片、轉帳明細表、扣案之「銀聯卡」等證據資料，作為補強證據，認上開補強證據已足以佐證前述共犯或同案被告自白及被害人指訴之真實性。原判決既係綜合卷內包含一切供述、非供述證據所得之心證為判斷，縱無被害人與詐欺集團間之相關通聯紀錄或匯款轉帳資料為佐，亦不影響原審對於犯罪事實之認定。經核原判決並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查未盡、判決理由不備、矛盾或適用法則不當之違誤。⑵、審酌現今詐欺集團為避免查緝而遭一網打盡之風險，往往在境外及臺灣地區分別設置語音、轉帳等機房，並招攬人員擔任詐欺、轉帳或領取贓款等事務，乃多人縝密分工方能完成之集團型態犯罪，其集團整體成員均為圖事成之後可預期之不法報酬而決意參與該集團，使集團內之成員以分工合作方式完成整體詐欺取財計畫，自應認係基於自己犯罪之意思而參與詐欺集團之分工，倘其中某一環節脫落，即無法順利達成犯罪結果，雖集團成員因各自分工不同而未自始至終參與，或彼此間未必相互認識，惟其等所參與之部分行為，仍係利用集團其他成員之行為，以遂行犯罪目的，故於參與集團時即應認與其他成員間互有犯意聯絡，而各自分擔構成要件之部分行為。本件上訴人8 人執以指摘原判決未詳予記載其等彼此間如何具有犯意聯絡或有無認識其他成員分工情形等語，自非合法上訴第三審之理由。⑶、刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。其中為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，刑事訴訟法第156 條第2 項特別規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。亦即以補強證據之存在，藉以限制自白在證據上之價值。故倘被告之自白出於任意性，但若別無其他補強證據足以擔保其自白確與犯罪事實相符時，僅該「自白」不得據為認定被告犯罪事實之證據，非能推認被告之「自白」即係以不正方法取得或與犯罪事實不符，不能不辨。同樣在大陸地區之刑事訴訟法第55條第1 項亦規定：對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據確實、充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。不以自白作為認定犯罪之唯一證據，已然形成刑事訴訟上之普世價值。本件易泰辰雖經大陸地區公安部門調查後，於西元2014年8 月29日經釋放並指定居所監視，於2015年2 月27日解除監視居住，並於翌日（即28日）取保候審，嗣於同年4月6日終止偵查，有相關資料在卷可憑（見原審上訴卷㈠第51至56頁），惟此或係因大陸地區公安部門取證困難，且受期間限制，故僅能以證據不足為由終止對易泰辰之偵查作為，但非即認易泰辰之前述任意性自白並不可採，此由大陸地區公安部門發文商請刑事警察局協助本案取證，且非將易泰辰直接釋放，而係通知證人李奇勳前赴大陸地區將易泰辰解交回臺灣續行偵查等情亦明，此節經原判決予以說明（見原判決第24頁第1 至25列）。自不能以大陸地區公安部門未對易泰辰立案偵查之結論，即認易泰辰於大陸地區之自白均不可採，並資為上訴人8 人有利之認定。㈢、刑事被告對證人之對質詰問權利，乃憲法第16條保障人民之訴訟權利之一。為確保被告對證人行使反對詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並就其指述被告不利之事項，接受被告之反對詰問或對質，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。僅例外時被告未行使詰問或對質之不利益經由法院採取衡平之措施，其防禦權業經程序上獲得充分保障時，始容許援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。而被告之防禦權是否已獲程序保障，亦即有無「詰問或對質之容許例外」情形，應審查：⑴、事實審法院為促成證人到庭接受詰問，是否已盡傳喚、拘提證人到庭之義務。⑵、未能予被告對為不利指述之證人行使反對詰問或對質，是否非肇因於可歸責於國家機關之事由所造成。⑶、被告雖不能行使詰問，惟法院已踐行現行之法定調查程序，給予被告充分辯明之防禦機會，以補償其不利益。⑷、該未經對質詰問之不利證詞，不得據以作為認定被告犯罪事實之唯一證據或主要證據，仍應有其他補強證據佐證該不利證述之真實性。只有在符合前揭要件時，被告雖未行使對不利證人之詰問或對質時，可認合於「詰問權之容許例外」，法院採用該未經被告詰問之證言，即不得指為違法。本件證人即共犯薛世欣經大陸地區法院判決後，現仍在大陸地區服刑中，另證人即被害人則為大陸地區人士，以兩岸目前局勢，欲使目前尚在大陸地區執行之共犯或被害人前來具結作證並接受對質詰問，確有現實上之困難，已經原審於判決理由中詳為敘明（見原判決第10頁第18至25列）；且上訴人8 人於第一審及原審歷審中均未請求對共犯薛世欣或被害人行交互詰問或對質，或同意第一審依「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」調取關於薛世欣在大陸地區期間歷次警詢及光碟之調查方式（見第一審卷㈢第68頁）；而於原審審判期日，審判長亦提示薛世欣及被害人於大陸地區公安部門之警詢筆錄，請上訴人8 人及其原審辯護人表示意見（見原審卷㈠第330 、334 頁；同上卷㈡第38至40頁）；另原判決亦非僅憑共犯薛世欣及被害人之供（證）詞作為上訴人8 人論罪科刑之唯一證據，已如前述。卓奇賢、吳宗憲、王肇隆直至上訴本院始主張原審未予其等對薛世欣及被害人行詰問及對質程序，自非適法上訴第三審之理由。上訴人8 人之上訴意旨及其餘枝節所指，均係就原判決已說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等對於行使偽造金融卡部分之上訴均不合法律上之程式，應予駁回。至上訴人8 人想像競合犯行為時詐欺取財及以不正方法由自動付款設備取財部分，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第4 款、第1 款之案件，依該條規定，既經原審及第一審均為有罪判決，自不得上訴於第三審法院。有想像競合關係之行使偽造金融卡部分，上訴人8 人之上訴既不合法，無從為實體上審理，其相競合犯詐欺取財及以不正方法由自動付款設備取財輕罪部分，亦無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，同應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林 立 華