最高法院111年度台上字第1610號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　111年度台上字第1610號

上訴人

邱俊翰

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年11月16日第二審判決（110年度上訴字第721號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第3876號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人邱俊翰有所載違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而撤銷第一審附表編號一至四部分科刑之判決，改判仍論處上訴人如其附表（下稱附表）編號一至四所示販賣第三級毒品4 罪刑，並維持第一審關於沒收宣告之判決，駁回其該部分在第二審之上訴，已載敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：原審未依刑事訴訟法第288條第4項規定，將論罪事實及科刑調查程序分離，所踐行之訴訟程序有重大瑕疵；其於第一審雖否認犯罪，惟至原審審理即為認罪表示，足見犯後態度之量刑審酌事項發生變動，原判決未說明不予斟酌之理由，竟謂應給予較小幅度之減輕，難認適法。

四、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。又除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之。審判長就被告科刑資料之調查，應於前項事實訊問後行之，同法第 288條第3項、第4項亦定有明文，旨在避免與犯罪事實無關之科刑資料影響法官認定事實之心證。依卷附原審審判筆錄之記載，審判長依法踐行證據調查程序，俱依卷內證據之性質逐一為提示並告以要旨，詢問上訴人及其辯護人有無意見，且係於證據調查完畢後，始訊問上訴人本案被訴販賣毒品之事實，復已依序命檢察官、上訴人、辯護人就事實、法律辯論，再就上訴人之量刑證據，逐一為科刑資料之調查、辯論，已將論罪事實與科刑資料之調查程序予以分離，上訴人及其辯護人亦未主張原審踐行之訴訟程序有如何之瑕疵或不當，有該審判筆錄可稽（見原審卷第169 頁以下筆錄），所踐行之訴訟程序於法並無不合，無所指訴訟程序之違法可言。

五、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並說明上訴人所為違反法律禁令，考量其販賣之次數、對象、獲利不多，兼衡其素行、智識程度、生活狀況及犯後一度否認，於原審終能坦承犯行之態度等各情，依毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法自首等規定減輕或遞予減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，分別科處所示各罪刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，就上訴人於原審坦承犯行之態度，已為審酌說明，所定之執行刑非以累加方式，亦給予相當之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形，自不得任意指摘或擷取其中片段執為第三審之上訴理由。

六、上訴意旨單純就原審量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕