最高法院111年度台上字第1773號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第1773號

上訴人

余俊謀

選任辯護人

蘇清水律師

　　　　　　黃聖珮律師

　　　　　　王嘉豪律師

上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年1月19日第二審判決（110年度上訴字第257號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署106年度偵字第737、6367、7022號、107年度偵字第3233號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件經原審審理結果，認定上訴人余俊謀有如原判決犯罪事實欄五所示偽造文書之犯行明確，因而維持第一審該部分論處上訴人如原判決附表一編號②至⑤所示犯行使公務員登載不實公文書共4 罪刑，及諭知相關沒收之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用，且是否適用刑法第59條酌減其刑，法院有權斟酌決定，原判決已於理由欄六說明對上訴人行使登載不實公文書犯行，何以不依該規定減輕其刑之理由甚詳，自無違法可言。上訴意旨就原審量刑職權之合法行使，且已論斷明白事項，任憑己意，漫詞指摘原判決有採證違法、判決不適用法則之違法等語，尚非合法之第三審上訴理由。

四、是否宣告緩刑，亦屬事實審法院依職權裁量事項，法院斟酌情狀未宣告緩刑，既不違背法令，當事人自不得以其未諭知緩刑，執為提起第三審之上訴理由。原判決已敘明綜合考量對上訴人有利事由，與上訴人操守不佳，與廠商過往從密，若不予執行刑罰，將有再犯之虞等項，因而不予宣告緩刑之理由。上訴意旨泛執其辦理公務獲獎、自白犯行並繳回犯罪所得，及個人、家庭等因素，指摘原判決未諭知緩刑，有所失當，無非係就原判決已說明事項及屬原審量刑職權之適法行使，持憑己見，任意指摘，同非合法之第三審上訴理由。

五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。此部分上訴既經程序上駁回，上訴人請求緩刑，本院自無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第九庭審判長法 官 何 菁 莪