最高法院111年度台上字第2146號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第2146號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官林宏松

上訴人

即被告

陳 泉

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年12月29日第二審判決（110年度上訴字第2850號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第24339、29581、29582號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分（即檢察官對原判決關於上訴人即被告陳泉〈下稱被告〉無罪部分之上訴）：

一、本件原審經審理結果，認不能證明被告有起訴書所載，於民國109年1月1 日販賣第二級毒品甲基安非他命予康雅玫之犯行，因而撤銷第一審此部分論處被告販賣第二級毒品罪刑之科刑判決，改判諭知被告無罪。固非無見。

二、惟證據之取捨及證明力之判斷，雖屬事實審法院得自由裁量之事項，而證據之證明力，應就卷內各項直接、間接證據之內容及其彼此間與待證事實之關聯性，本於推理作用予以綜合判斷，以定其取捨，不能將各項證據予以割裂觀察單獨評斷，否則即與論理法則有違，採證即非適法。證人之指述，前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。再毒品危害防制條例第17條第1項規定犯該條例第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。為防範上開犯罪者圖減免刑責而就毒品來源為不實之陳述，仍須以補強證據擔保其供述之真實性，始得作為判斷之依據。所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐憑其指證非屬虛構，達於通常一般人得確信其為真實之程度者，即已充足。又我國對販賣毒品之行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話互相聯繫時，大多以代號、暗語為之，甚至僅約定時間、地點，而不再敘及任何交易之細節，嗣於碰面時直接交易，鮮有於電話中為明白之對話而敘及交易內容。查：康雅玫於109年7月2 日警詢、偵查時均明確供稱：109 年1月1日，我與被告以LINE聯繫購買甲基安非他命，當日晚間8時許，被告至我中和區住處樓下，買4公克，給他現金新臺幣（下同）8000元，後來發現他給我的毒品量有少，照理說他應該給我1包含袋重量1.2公克，但他給我的東西只有1 包含袋0.7至0.8公克，我覺得差太多，後來我跟他追討，他也不理我，這件事情後來就不了了之等語（見偵字第24339號卷第380至381、393至395 頁）。參諸卷附康雅玫與「陳小泉」（被告坦認其LINE暱稱為「陳小泉」）之LINE通話內容：（1）109年1月1日下午8時2分「陳小泉」打給康雅玫之未接來電。下午10時9 分，康雅玫：大哥，差太多了，這樣我不要了你拿回去。下午10時44分，「陳小泉」：等一下我處理。（2）同年月2日上午4 時30分許，康雅玫：處理好了嗎？麻煩你直接拿給阿峰，他會來找我。因為我要拜託他幫我拿去給人收錢。所以麻煩一下。上午9 時50分許，康雅玫：現在都幾點了，到現在你們到底是進行到哪裏了？下午3 點前若拿不到，就退錢給我吧！等太久，我沒有必要在這浪費時間。（3）同年月3日上午10時20分許，康雅玫：到底現在是…有必要讓我一直等嗎？那我就不要了，把錢退給我。這樣搞很疲勞。（4）同年月4 日下午4時5至8分許，康雅玫：現在是怎樣，已讀不回是什麼意思？是把我當白癡嗎？出藥出成這樣，不如不要出，跟人家學什麼放藥，要我1 次拿4個也是你們，給的東西給不足，還每包給0.7，當我第一天出社會是嗎？下午9時8分，「陳小泉」：你是說給誰聽？同年月5日上午5 時13至17分，康雅玫：說給你聽。（5）你拖多久。是傳出去的話，誰會難聽。大哥若是這樣的做事態度，可見你混的也不是很好，這麼點東西還要拗人家，不覺得丟人嗎？（見偵字第24339號卷第383至389 頁）。再康雅玫之配偶林柏良於原審審理時證稱：「（問：你是否知道康雅玫去何處、跟誰取得這些施用的甲基安非他命？）有一個好像是被告，因為他當時好像有來到我們中和住處那邊樓下，我知道的就是這樣」、「（問：你是如何得知的？）我太太康雅玫跟我說的，因為好像是我太太康雅玫跟我說，他好像東西給她不足，還是怎樣，我也不清楚，好像這樣子」…「我記得好像就4 包」、「（問：她跟你說有交易、量不足這樣的情況有幾次？）就跟我說那一次而已」、「（問：她當時有明確告訴你，她交易的對象是誰嗎？）對象是誰我不清楚」（見原審卷第414至415頁）。若果無訛，康雅玫於109年7月12日警、偵詢時，已就與被告交易之時、地、毒品種類、價格、數量等重要事項證述明確。且上開LINE對話內容亦顯示，109年1月1日晚上8時許，「陳小泉」確有與康雅玫聯絡，同日晚上10時許，康雅玫即表示「差太多了」，之後數日一直與「陳小泉」聯繫要求其處理未果，最後憤而表示「出藥出成這樣，不如不要出，跟人家學什麼放藥，要我 1次拿4個也是你們，給的東西給不足，還每包給0.7」。被告雖辯稱係女子黃佳翎（綽號「阿弟」或「阿峰」）向伊借手機與康雅玫交易等語。惟依上開LINE對話內容顯示，本次交易有量不足之情形，康雅玫不斷與對方溝通，豈有不知交易對象為何人。康雅玫還表示「麻煩你直接拿給阿峰」，顯見交易對象並非「阿峰」。且康雅玫稱對方為「大哥」，核與被告之年紀相當。原審對上情未予究明釐清，亦未就卷內證據為綜合判斷，說明上開證據如何無法形成被告有罪心證之理由，遽以康雅玫於警詢時曾一度證稱4包1萬元，交易地點在其中和市住處，與嗣後數次均稱8000元，在其中和市住處樓下交易，交易價格、地點不同，或所證其與被告究係何人主動要求為本次交易之細節不一，而認康雅玫所證有疑，康雅玫復未能於原審審理時到庭進行交互詰問，卷附LINE對話紀錄無法確悉毒品種類、價格，亦無法確認是否為被告所販售，不足以補強康雅玫之證述，而為有利於被告之認定，有割裂證據單獨判斷及理由不備之嫌。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分違法不當，為有理由，應認有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回部分：

甲、檢察官對原判決關於被告販賣第一級毒品2罪之上訴部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原審綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定被告有如原判決事實欄（下稱事實）一之（一）所載，如其附表（下稱附表）一編號1、2所示販賣第一級毒品海洛因予丁文惠之犯行2 次，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍論處被告如附表一編號1、2所示販賣第一級毒品2 罪刑，並諭知相關之沒收、追徵（附表一編號3所示轉讓禁藥部分，依110年6 月16日修正公布施行，同年月18日生效之刑事訴訟法第348 條規定，檢察官未對該部分提起上訴）。已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於此部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、檢察官上訴意旨略以：

1.被告於第一審審理時均否認販賣第一級毒品予丁文惠，於上訴原審，經原審依其聲請對證人行交互詰問後，仍否認此部分犯行，於110年12月1日、8 日審判程序，始坦承此部分犯行。惟110年12月1日審判程序中，原審審判長訊問被告對於自己在警詢、偵查、一審及原審所為供述是否實在時，其辯護人竟搶先被告答以：有關丁文惠的部分外，其他都實在。被告始答稱：「對」，並覆述其辯護人上開回答。嗣因辯護人表示原審審判長曾在另案申訴過辯護人等語，而與審判長間有些與本案無關之對話，被告才表示：「OK，審判長我承認啦，不要再爭執了啦，對不起…」等語。於同年月8 日之審判程序，檢察官就被告自白之犯罪事實訊問被告過程中，原審辯護人在未與被告確認討論之情形下，即表示「我請我的當事人保持緘默…」，並指導被告於嗣後檢察官訊問時保持緘默。原審未調查被告是否有受不明因素影響而為自白，逕將被告此部分自白採為認定犯罪事實及減刑之依據，自有未洽。

2.第一審判決因被告未坦承犯行，無法依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，故有情輕法重情形，而依刑法第59條規定酌減其刑。惟原審已因被告於原審審理時自白此部分犯行，依法減輕其刑，自無情輕法重之憾。原判決並未敘明被告犯販賣第一級毒品罪時，有何「特殊原因、環境或背景」，復未敘明何以被告販賣第一級毒品之情節，在客觀上足堪憫恕，自屬判決不載理由。且就被告所犯情節較輕之轉讓禁藥罪，未為相同處理，有理由前後矛盾之違法。再查原審在不同案由、不同被告，不分輕重，均認有「可憫恕之情狀」而適用刑法第59條之規定，將例外情形，作為原則適用，有違該條立法目的，形同變更法定最低刑，有偏執一端，明顯失出失入之裁量不當等語。

三、惟查：

1.修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，須於偵查及審判中皆行自白，始有適用。此所謂「自白」係指犯罪嫌疑人或被告對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯認供述之意。至其動機或目的如何，為被動抑自動，簡單或詳盡，一次或數次，自白後有無翻異，皆非所問。至自白後減刑之幅度，則依其自白之時期、態度等，由原審依個案具體狀況審酌之，屬原審量刑職權之行使。查被告此部分所為係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，經新舊法比較而適用修正前同條例第17條第2 項自白減刑之規定。被告於偵查中已就其如附表一編號1、2所示販賣第一級毒品予丁文惠之犯行為自白，於原審110年12月1日審理時固於審判長與原審辯護人因本案無關之事對話後始稱：「審判長我承認啦，…我有做，我為了多減，我就承認。」、同年月8 日審理時再表示：「我將犯罪事實（按即我有賣給丁文惠）講出來，也不想再浪費司法資源。」、「跟別人拿1000元，跟丁文惠收1000元，我是摻一點糖給她，量比較多而已。」、「有因為賣海洛因給丁文惠，有賺到錢」、「我賺50元還是100 元，我不知道，我沒辦法去衡量」等語，此均在其原審辯護人向其建議保持緘默前所供述（見原審卷第499、522至524 頁），原審因而認定被告合於修正前毒品危害防制條例第17條第2 項自白減刑之規定（見原判決第10至11頁），自無不合。檢察官上訴意旨就此部分所為指摘，並非上訴第三審之合法理由。

2.刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，此屬法院得自由裁量之事項，苟無濫用裁量權或裁量明顯不當情形，自不得任意指為違法。原判決已說明：考量被告本件販賣海洛因犯行之次數雖為2 次，然對象為同一人，數量、價格均非甚鉅（每次1 包，價格1000元），獲利有限，以其犯罪情節而論，惡性不如專以販賣毒品維生之販毒集團重大，因認被告販賣海洛因行為，犯罪情狀尚非重大惡極，在客觀上顯非不可憫恕，依被告客觀犯行與主觀惡性考量其犯罪情狀，縱經依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，仍有犯罪情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重之情形，爰就其2 次販賣海洛因部分，均依刑法第59條規定酌減其刑（見原判決第13頁），核無濫用裁量權或裁量明顯不當之情形，自不得援引不同個案，任意指摘原判決違法。

四、綜上，本件檢察官就被告販賣第一級毒品2 罪部分之上訴意旨，並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，無非係對原審採證認事及量刑職權之適法行使，任意加以指摘，顯不足據以辨認原判決此部分已具備違背法令之形式，揆諸首揭說明，其就被告販賣第一級毒品2罪部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

乙、被告對原判決關於其有罪部分之上訴：第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條後段規定甚明。本件被告因違反毒品危害防制條例等罪案件，經原審法院撤銷第一審關於其販賣第一級毒品海洛因予丁文惠2 次、轉讓禁藥甲基安非他命予洪啟書、謝貞健部分之科刑判決，改判如附表一編號1、2所示販賣第一級毒品2 罪刑、編號3所示轉讓禁藥1罪刑，並諭知相關沒收、追徵，不服原審判決，於111年1月21日具狀提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，被告上訴並非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林 立 華