最高法院111年度台上字第2213號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第2213號

上訴人

陳威銜

上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年12月29日第二審判決（110年度金上訴字第1550號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署108 年度偵字第2297、2513、3607、4045、4345、4900、4901、5161號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人陳威銜如第一審判決附表三編號7 至10部分之判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處上訴人如原判決附表（下稱附表）甲編號1至4所示之犯三人以上共同詐欺取財4 罪刑（該罪下稱加重詐欺取財罪；其中編號1尚犯參與犯罪組織罪，編號2另犯一般洗錢罪，編號1、3、4 均另犯一般洗錢未遂罪，分別量處有期徒刑1年2月、1年2月、1年3月、1年2月）及沒收；另維持第一審關於論處上訴人如其附表三編號11（即附表甲編號5 ）所示加重詐欺取財未遂罪，處有期徒刑8 月及沒收部分之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。並就上開撤銷改判與駁回上訴之罪所處之刑，定應執行有期徒刑1年9月。固非無見。

二、惟查：

(一)一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，因其行為該當於數罪之不法構成要件，且各有其獨立之不法及罪責內涵，本質上固應論以數罪，惟依刑法第55條規定，應從一重處斷，是其處斷刑範圍，係以所從處斷之重罪法定刑為基礎，另考量關於該重罪之法定應（得）加重、減輕等事由，而為決定；至於輕罪部分縱有法定加重、減輕事由，除輕罪最輕本刑較重於重罪最輕本刑，而應適用刑法第55條但書關於重罪科刑封鎖作用之規定外，因於處斷刑範圍不生影響，僅視之為科刑輕重標準之具體事由，於量刑時併予審酌，即為已足。稽之本案卷內資料，第一審量刑時，已將上訴人坦承包括參與犯罪組織及洗錢部分在內之本案犯行，列入為審酌事由，即已符合刑罰裁量應充分評價之要求。至其理由內另說明上訴人就本案想像競合犯之輕罪參與犯罪組織犯行部分，依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑；一般洗錢犯行部分，依洗錢防制法第16條第2 項規定減輕其刑；一般洗錢未遂犯行部分，則遞減輕其刑，縱非必要之論，然於界定處斷刑範圍及判決結果尚不生影響，尚難遽指為有重複評價之違法。原審認上開想像競合犯均已從一重之加重詐欺取財罪處斷，而所從處斷之重罪並無法定減刑事由，自無從再適用上開條項規定減刑云云，因認第一審上開說明，有判決適用法則不當之違誤，尚非允洽。

(二)被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條第1項前段定有明文，此即學理上所稱之「不利益變更禁止原則」，旨在於透過禁止諭知「較重之宣告刑或應執行刑」，確保被告或為其利益而上訴之人，透過上訴循求救濟之目的得以落實，俾體現憲法所保障人民訴訟基本權之實質內涵。惟在被告上訴或為其利益而上訴之情形，倘因原審判決適用法條不當而經撤銷者，即無上開原則之適用，此為同法第370條第1項但書之例外規定。而所指「原審判決適用法條不當而經撤銷」，舉凡原審判決適用較輕罪名之法條，或未適用加重其刑之規定，或適用減輕或免除其刑之規定，第二審法院認為適用法條不當，撤銷改判適用較重罪名或加重其刑之法條，或不適用減輕或免除其刑之規定等情形均屬之。至關於「適用法條不當」而得諭知較重之刑的判斷標準，以完足保障被告上訴權利之觀點而言，尚不能單純以論罪法條不同為唯一考量因素，而應具體總合衡酌具體個案中之實體及程序上等事項，加以判斷；申言之，除形式上比較應變更或增減之法條其法定刑度或法律效果之差異外，亦應綜合考量原審法院有無實質審酌、論斷該法條所涵攝之事實而予以充分評價，又該法條涵攝之事實，上級審法院應於踐行法定告知程序，說明適用法條不當之法律效果後，實質進行辯論等正當程序，以避免造成突襲性裁判。經審酌上開各項標準，在兼顧被告上訴權利之保障下，綜合判斷是否諭知較重於原審判決所處之刑。卷查，原審關於刑之量定，就上訴人如附表甲編號1、4所示之加重詐欺取財2 罪均處有期徒刑1年2月，於量刑基礎俱未變動之情形下，卻皆諭知較重於第一審所處之有期徒刑1年1月；另如附表甲編號2、3所示之加重詐欺取財2 罪，因上訴人迄原審始與被害人陳劉金蘭、李聰輝成立調解並按約定分期給付賠償，此係於原審新發生而應從輕量刑之具體事由，且有利於上訴人，是原審此部分量刑基礎均已變動，卻仍分別諭知與第一審相同刑度即有期徒刑1年2月、1年3月；至附表甲編號5 所示之加重詐欺取財未遂罪，則僅引用第一審判決書記載之量刑理由而未補充說明何以維持第一審所量處有期徒刑8 月之理由；復就上開撤銷改判與駁回上訴所處之刑，定應執行有期徒刑1年9月，刑度亦較重於第一審之有期徒刑1年8月。然本案僅上訴人提起第二審上訴，檢察官則認第一審判決已充分實現國家刑罰權而未上訴第二審，原審量定較重於第一審判決之刑，自與不利益變更禁止原則之旨意有違。

三、以上或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。又因原判決上述違法情形，已影響量刑事實之認定，本院無從據以為法律適用，復影響當事人之科刑辯論權，且為維護上訴人之審級利益，應認原判決關於罪刑部分均有撤銷發回原審法院更審之原因。又關於上訴人罪刑部分，既經本院撤銷發回，為避免該罪應宣告沒收部分，與發回後原審法院所為之判決結果，發生裁判歧異之情形，關於原判決諭知相關沒收部分，亦一併撤銷發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

刑事第九庭審判長法 官 蔡 彩 貞