最高法院111年度台上字第227號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　111年度台上字第227號

上訴人

黃大彰

選任辯護人

李代昌律師

選任辯護人

王佩琳律師

選任辯護人

蔡文玲律師

上訴人

陳先境

選任辯護人

曾國華律師

上訴人

陳文張

選任辯護人

吳俁律師

選任辯護人

高峯祈律師

選任辯護人

劉子豪律師

上訴人

黃淑君

選任辯護人

高峯祈律師

選任辯護人

劉子豪律師

上訴人

黃勝雄

上訴人

黃勝萬

上列一人之選任辯護人

湯瑞科律師

上訴人

SUGITO（印尼國籍）

選任辯護人

劉建畿律師

上訴人

AWANG DARMAWAN（印尼國籍）

選任辯護人

張智皓律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年10月13日第二審判決（110年度上訴字第443號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第3690、4157、4158、4279、4280、5561、5562、6759、6760號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人黃大彰、陳先境、陳文張、黃勝雄、黃勝萬、SUGITO及AWANG DARMAWAN（下稱黃大彰等7 人）均有其事實欄所載共同運輸第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命既遂，以及共同私運管制物品即上述2 種毒品進口未遂之犯行，因而撤銷第一審關於黃大彰等7 人部分之科刑判決，改判仍依想像競合關係，對於黃大彰等7 人從一重以共同運輸第一級毒品罪處斷，分別量處如原判決主文欄內所示之刑，並為相關沒收及沒收銷燬暨追徵之諭知；另認定上訴人黃淑君有其事實欄所載幫助運輸第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命既遂，以及幫助私運管制物品即上述2 種毒品進口未遂之犯行，因而維持第一審依想像競合關係，從一重以幫助運輸第一級毒品罪處斷，暨諭知相關沒收之科刑判決，而駁回檢察官及黃淑君在第二審對於此部分之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴人等上訴意旨：

㈠、黃大彰上訴意旨略稱：⒈其於經警查獲後除供出毒品來源大陸籍男子「李清權」外，並供出案外人「陳朝水」亦共謀參與本案犯罪，且為本件犯罪之主要角色等情。原判決就伊供出陳朝水部分未依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕或免除其刑，允有欠妥。⒉其犯罪後態度良好，且於本案中僅係擔任居間引介及傳遞消息之次要角色，原判決卻未審酌上情予以從輕量刑，猶量處其有期徒刑18年，不無可議云云。

㈡、陳先境上訴意旨略稱：⒈其於本案中僅負責尋覓船員、船隻及居間傳遞訊息，僅係本件犯罪之幫助犯，原判決竟論以共同正犯罪責，非無可議。⒉第一審判決量處其有期徒刑10年，原審撤銷第一審關於其部分之判決後，改判竟量處其較第一審判決為重之有期徒刑17年，是否與不利益變更禁止原則無違，殊非無疑。⒊其犯罪後已有悔悟之心，願意接受司法制裁，然原判決於適用修正前毒品危害防制條例第17條第 2項及同條第1 項規定遞予減輕其刑後，認無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要，亦有不當云云。

㈢、陳文張上訴意旨略稱：⒈其與本件其他同案被告僅有共同運輸第二級毒品甲基安非他命及共同私運管制物品來臺之犯意聯絡，並無運輸第一級毒品海洛因及走私海洛因進口之犯意，原判決並未調查有無其他相關補強證據，僅憑同案被告陳先境之片面指述，遽認其因陳先境之告知，已知悉本案所運輸之毒品，除第二級毒品甲基安非他命外，尚有第一級毒品海洛因，並據以推論其犯意已自共同運輸第二級毒品提升為共同運輸第一級毒品等情，核與卷證資料不符，且與證據法則有違。⒉其於本案犯罪之分工僅負責轉傳訊息而已，其參與犯罪之情節，與對社會之侵害程度，顯較同案被告黃大彰及陳先境為低，且原判決既已審酌其之前並無毒品相關前科紀錄，且犯罪後態度良好，竟未適用刑法第59條之規定酌減其刑，而量處其與黃大彰及陳先境相近之有期徒刑16年，亦非允洽云云。

㈣、黃淑君上訴意旨略稱：⒈其並不清楚同案被告陳文張等人共謀運輸毒品來臺之事，僅知悉陳文張等以「打麻將」一詞，作為從事違法行為之暗語，並無幫助運輸或走私毒品之犯意，故其本件所為僅應成立幫助運送罪，乃原判決未予詳查，竟認定其已瞭解陳文張等人將運輸第一、二級毒品及私運管制物品來臺之事，而論以其幫助運輸第一、二級毒品罪及幫助私運管制物品進口未遂罪，自有欠妥。⒉其所持用之行動電話內雖有多次撥打衛星電話與黃勝雄通話，然其對於陳文張與黃勝雄等人參與本案犯罪內容原先並不知情，直至黃勝雄等人經警查獲以後始知陳文張等人共同運輸第一、二級毒品來臺之事。原判決未究明實情，遽認其事先即知悉陳文張等人本件運輸及走私毒品進口之犯罪計畫內容，因認其具有幫助運輸第一、二級毒品及私運管制物品進口之不確定故意，而論以上述罪名，非無可議云云。

㈤、黃勝雄上訴意旨略稱：⒈其於駕駛滿聖財86號漁船出海前，僅與陳文張等人合意，由其駕駛上開船隻出海，接駁並載運甲基安非他命返臺，孰料在接駁過程，遭矇混將海洛因丟至其漁船上，其對於本件運輸海洛因入境一事，事先並不知情，故伊對該部分自無庸負擔刑責。乃原判決竟認定其除成立共同運輸第二級毒品罪及共同私運管制物品進口未遂罪外，並成立共同運輸第一級毒品罪，顯有違誤。⒉其經警查獲後，已供出「陳文張」為本案之共同正犯，使陳文張因而被查獲，應適用毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕或免除其刑，原判決未依此項規定減輕或免除其刑，殊有不當。

⒊原判決撤銷第一審對其之判決後，改判竟量處其有期徒刑20年，顯屬過重云云。

㈥、黃勝萬上訴意旨略稱：其雖有於公海上接駁並搬運本件走私之海洛因及甲基安非他命，並藏置於漁船暗艙內，且有與黃勝雄輪流駕駛本案運輸毒品之船隻返臺，但其僅應成立幫助犯，而非共同正犯，然原判決竟論以運輸第一級毒品及走私之共同正犯，自有未洽云云。

㈦、SUGITO上訴意旨略稱：其僅知悉同案被告黃勝雄等人將利用漁船私運茶葉來臺，但並不知悉是要運輸第一、二級毒品，自不能令伊負共同運輸及走私第一、二級毒品罪責，乃原判決竟論以共同運輸第一、二級毒品及共同私運管制物品進口未遂等罪，不無違誤云云。

㈧、AWANG DARMAWAN上訴意旨略稱：⒈其遭同案被告黃勝雄之隱瞞，誤認本次航行是為出海捕魚，於出海後方被告知要載運茶葉返臺，完全不知所載運之物品是毒品，自不應令其負共同運輸及走私第一、二級毒品罪責，原判決遽論以共同運輸第一、二級毒品罪，殊有違誤云云。

四、惟查：

㈠、取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其採證認事暨對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。原判決就其憑何認定黃大彰等7 人確有前揭共同運輸第一、二級毒品及共同私運管制物品進口未遂之犯行，以及憑何認定黃淑君確有前揭幫助運輸第一、二級毒品及幫助私運管制物品進口未遂之犯行，已就相關事證詳加調查論列，復綜合黃大彰等7 人及黃淑君之供詞，徵引卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索照片、扣押物照片、濫用藥物成品檢驗鑑定書、毒品鑑定書、監視器錄影畫面翻拍照片，參酌上訴人等之出入境查詢結果、所持用之行動電話門號、衛星電話通聯紀錄及通聯譯文，以及本案船隻後艙位置照片等證據資料，參互斟酌判斷而資為前揭認定，已詳細說明其取捨證據判斷之依據及得心證之理由綦詳。另敘明：⒈黃大彰、陳先境及陳文張於警詢時、偵查及審判中對於本件全部犯行均坦承不諱，經比對其等供述之主要情節，除對於收受及轉交前金之數額有所出入外，其餘均互核相符。⒉依黃大彰及黃勝雄所述，黃勝雄於其所駕駛之本案船隻（下稱甲船），在公海與不知名之外籍船隻（下稱乙船）接駁前，主觀上固僅知悉係運輸甲基安非他命，但是在與乙船接駁，將毒品自乙船搬運至甲船時，因為有部分裝海洛因之箱子破掉，經拆開來看發現裡面是海洛因，有跟黃勝萬說這種好像是海洛因，另外裝甲基安非他命之袋子也有破掉，海洛因是用厚紙板包裝，甲基安非他命是用真空茶葉袋包裝等語，足見黃勝雄於甲、乙兩船接駁搬運毒品時，即已明知自乙船接駁至甲船之毒品有海洛因及甲基安非他命2 種，竟仍予以運輸來臺，足徵其主觀上具有運輸海洛因及甲基安非他命之故意，客觀上亦有實行運輸上述2 種毒品之行為無訛。⒊黃淑君承認其知悉陳文張與陳先境等人有使用「打麻將」、「打麻將的地方」作為彼等相約前往屏東縣大鵬灣（下稱大鵬灣）帆船基地之暗語，陳文張亦曾帶其一同前往該帆船基地等情。而陳文張證稱：「打麻將」代表其等相約在大鵬灣見面討論運輸毒品事宜之暗號，不是真的打麻將等語，核與陳先境所述相符。又黃淑君於第一審自承：甲船於民國109年3月30日出海後，陳文張有多次叫伊打電話給黃勝雄等情，而觀諸黃淑君所持用如原判決附表編號7所示之行動電話，於109年4月6日至同月12日之期間，曾撥打38通電話至甲船之衛星電話，其中109年4月 6日上午3 時58分許之通訊譯文顯示電話接通後由黃淑君與黃勝雄對話，另其中13通背景音有收錄到黃淑君說話之聲音等情，並經黃勝雄證述在卷。觀之黃淑君與黃勝雄上開通話內容，黃勝雄於衛星電話中告知黃淑君有關甲船與乙船會合並接駁毒品之事，但彼此卻完全未曾提及任何漁獲之話題，可見黃淑君明知甲船此次出海目的並非捕魚，而是要運輸違禁物品來臺。況黃淑君於甲船為警搜索後，曾撥打電話緊急聯繫陳先境之兄陳朝水稱「死了…死了…船進來那邊了啦，海巡的那邊了啦」等語，益徵黃淑君主觀上明知甲船上所運輸之物品為違禁物無訛。⒋黃勝萬於第一審供稱：我是在與乙船接駁搬運物品就知道要運輸海洛因及甲基安非他命來臺，因為在接駁丟包時，有些海洛因及甲基安非他命之外包裝有破掉等語，核與黃勝雄之證述內容相符。⒌SUGITO與 AWANGDARMAWAN雖均辯稱渠等以為甲船出海之目的是要走私茶葉來臺云云，然其等於警詢時、偵查中及第一審均自承：平常出海3 天就會開始釣（捕）魚，這次出海期間我們都沒有捕魚，我們都覺得奇怪，船長（黃勝雄）有說要去跟另1 艘船碰面接貨，接貨當時我們在睡覺，被鈴聲叫醒，應該是船長按鈴叫我們，我們搬運時有懷疑搬運的東西是毒品，因為船艙空間很大，如果不是毒品為何要放到船艙裡面隱密的地方，上面還放冰箱等語。SUGITO及AWANG DARMAWAN於警詢及偵訊時另均供稱：黃勝雄說這趟如果成功將貨運回臺灣，會特別給我們1筆「沙碧斯」（即額外之報酬），足見SUGITO及AWANG DARMAWAN均知悉此次搬運毒品可獲得額外之報酬。黃勝雄於第一審證稱：毒品搬到我們船上時，外包裝有破掉，破掉之後重包，大家都有看到裡面分別是海洛因及甲基安非他命等語，核與黃勝萬於第一審之證詞相符。因SUGITO及AWANG DARMAWAN均曾參與將上開毒品之破損外包裝重新包裝完善，而本案毒品與茶葉之重量、體積、觸感差異非微，尚無誤認之可能等旨。對於其憑何認定上訴人等均有本件如原判決事實欄所載之運輸及走私第一、二級毒品之犯行，以及黃大彰、陳先境及陳文張自白本件全部犯行，何以均與事實相符而足以採信，暨黃勝雄及黃勝萬否認知悉所運輸者係海洛因及甲基安非他命，以及黃淑君與SUGITO及AWANGDARMAWAN否認知悉所運輸者係前述毒品，經調查結果，均非實在而不足以採信，已逐一詳加說明及指駁。陳文張、黃淑君、黃勝雄、SUGITO及AWANG DARMAWAN上訴意旨空言否認知悉本件擬運輸來臺之物品為海洛因及甲基安非他命云云，無非係就原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，再為事實上之爭執，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，要非上訴第三審之合法理由。

㈡、刑法關於正犯之成立，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己共同犯罪之意思而參與實行犯罪行為，無論其所參與實行者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與實行犯罪行為，其所參與實行者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。必以幫助他人實行犯罪行為之意思而予以助力，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。而共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔實行犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與；再關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。原判決已說明：依其事實欄所載之黃大彰等7人分工情形，可知黃大彰等7人對於本案運輸第一、二級毒品及私運管制物品之犯罪計畫各司其職，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其等在我國境外之公海上，由外籍船隻接駁並運輸海洛因及甲基安非他命來臺之共同犯罪目的，自應共同負擔本件運輸第一、二級毒品及私運管制物品罪責。陳先境及黃勝萬明知本案其他共同正犯擬以漁船走私之模式運輸毒品來臺，縱使陳先境於本案僅負責尋覓船員、船隻及居間傳遞相關訊息等事宜；黃勝萬雖非本件走私工具甲船之船長，係隨船出海之船員，但其等於與乙船會合時，參與接駁搬運本案之毒品，且將之藏置於暗艙之行為，於航行途中並曾接替黃勝雄駕駛甲船，堪認陳先境及黃勝萬與其他參與本件犯罪行為人間仍具有共同私運毒品之犯意聯絡及行為分擔，自屬共同正犯，而非幫助犯等旨。已就陳先境及黃勝萬所辯，其本案之行為僅構成私運毒品之幫助犯云云，如何不可採，均已依據卷內資料詳加指駁及論述其理由綦詳（見原判決第28頁第8行至第29頁第3行、第30頁第28行至第31頁第7 行），核其所為論斷，尚與經驗及論理法則無違。陳先境、黃勝萬上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，仍執其為原審不採之辯詞，任意指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。

㈢、刑事訴訟法第370 條規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」學理上稱之為「上訴禁止不利益變更原則」。依上開規定，若檢察官為被告之不利益上訴，或因下級審判決適用法條不當而撤銷之情形，該上級審即得諭知較下級審判決為重之刑。本件於第一審判決後，陳先境提起上訴，指摘第一審法院對其量刑過重云云，檢察官則為陳先境之不利益提起上訴，其上訴意旨指稱陳先境等人參與本件犯罪情節重大，造成社會重大影響，而陳先境為本案犯罪計畫之主要角色，第一審判決對陳先境之量刑過低等語。原審於審理後，撤銷第一審對陳先境等人之科刑判決，改判量處陳先境較第一審所諭知為重之刑，依上述說明，自與「上訴禁止不利益變更原則」無違，原判決已對此詳為說明（見原判決第38頁第9 行至第39頁第23行）。陳先境上訴意旨指稱原判決對其量處較第一審判決為重之刑，違反不利益變更禁止原則云云，無非係對原判決適法論斷之事項，持憑己見，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。

㈣、毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指具體提供毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲毒品來源之人及其犯行而言。而其中所謂「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事。黃大彰於原審雖主張其另供出「陳朝水」為本件毒品來源之人，認其有上述減免其刑規定之適用。然原判決已說明黃大彰於警詢時已提供本案之共同正犯「小李」等人之行動電話號碼及照片予查獲本案之警察機關，經警察調查後得知「小李」為大陸籍男子「李清權」及其地址，進而經由「兩岸共打」機制，將「李清權」之相關犯罪事證，函請大陸方面偵辦。原判決認為黃大彰此部分所為已供出毒品來源因而查獲，乃適用毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑等旨（見原判決第32頁第24行至第33頁第21行）。黃大彰上訴意旨雖指稱其另供出本案之毒品來源陳朝水，而據以指摘原判決就此部分未適用毒品危害防制條例第17條第1 項之規定予以減免其刑為不當云云，然經原審向高雄市政府警察局刑事警察大隊查詢結果，據覆稱本案查無積極證據足以證明陳朝水有如黃大彰所指之運送毒品犯行等旨（見原審卷三第7 至12頁）。則黃大彰雖向警方供出陳朝水，但警方既未查獲陳朝水涉案事證，此部分自與上述減免其刑規定之要件不合，原判決未就此部分說明何以不予減免之理由，固略嫌疏漏，但並不影響本件判決之結果，黃大彰上訴意旨執此指摘原判決不當，顯非依據卷內資料，徒以自己之說詞任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。至黃勝雄主張其供出毒品來源部分，原判決則說明陳文張遭警察機關查獲到案後，黃勝雄才改口供出陳文張，是陳文張並非因黃勝雄之供述而查獲。又黃勝雄於警詢之初，雖坦承本案運毒犯行，惟其袒護上游共同正犯而向警方佯稱綽號「貓仔」之男子係其毒品上游共同正犯云云，俟陳文張為警察機關專案小組查獲後，黃勝雄始向警察據實供述等情，因黃勝雄並未供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定之適用餘地等旨綦詳（見原判決第34頁第12行至第35頁第5 行），核其此部分論斷及說明，有高雄市政府警察局刑事警察大隊之函文及所檢附之偵查報告可憑，並無明顯違誤。黃勝雄此部分上訴意旨，無非係就原判決已說明論斷明白之事項，漫事爭論，同非合法之第三審上訴理由。

㈤、量刑輕重，屬為裁判之法院裁量之職權，如其量刑時已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得任意指為違法。毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪，其法定本刑為「死刑或無期徒刑」。原判決已說明於撤銷第一審關於黃大彰等 7人部分之判決後，就黃大彰、陳先境及陳文張依修正前毒品危害防制條例第17條第2項及同條第1項規定遞減其刑；關於黃勝雄部分則依同條例第17條第2 項規定減輕其刑，以及如何依據刑法第57條各款所列事項，審酌其等之一切犯罪情狀，分別量處黃大彰有期徒刑18年，陳先境有期徒刑17年，陳文張有期徒刑16年，黃勝雄有期徒刑20年，已分別詳述其審酌情形及論斷之理由，對其等所處之刑均未逾越法律規定範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，於法並無不合。而是否依刑法第59條規定酌減其刑，本為事實審法院在符合法定要件下得自由裁量之權限，縱未依該規定酌減其刑，亦不能指為違法。本件原判決說明經考量陳先境及陳文張本案之犯罪情節、態樣、動機及手段，並斟酌已依修正前毒品危害防制條例第17條第2項及同條第1項規定遞減其等之刑，暨其等本件犯罪尚無情輕法重而堪予憫恕之情形，因而未再依刑法第59條規定酌減其等之刑等旨（見原判決第36頁第10行至第37頁第3 行），於法亦無違誤。黃大彰、陳先境、陳文張及黃勝雄上訴意旨泛言指摘原判決未再依刑法第59條之規定酌減其等之刑，或未從輕量刑為不當云云，依上述說明，均非合法之第三審上訴理由。

五、至上訴人等其餘上訴意旨所云，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，揆之首揭規定及說明，本件上訴人等之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲