最高法院111年度台上字第2611號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第2611號

上訴人

洪正坤

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111 年3 月17日第二審判決（110 年度上訴字第3796號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署110 年度偵緝字第500號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決認定上訴人洪正坤有如其援引之第一審判決事實欄所載未經許可持有非制式手槍、子彈，以及傷害之犯行明確，因而維持第一審依想像競合之例，從一重論處上訴人犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可持有非制式手槍（下稱非法持有手槍，想像競合犯未經許可持有子彈罪），以及傷害之罪刑，並定其應執行之有期徒刑，暨諭知相關沒收之判決，駁回上訴人與檢察官在第二審之上訴，已引用第一審判決書記載之事實、證據及理由，並補充敘明駁回上訴之理由。核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：

（一）原判決就認定犯罪事實之非供述證據，係適用刑事訴訟法第158 條之4 等相關規定，認為具有證據能力，惟未敘明其具體理由，有理由不備之違法。

（二）原判決援引第一審判決記載之事實，認定上訴人自民國107 年間某日起至109 年7 月15日持有扣案槍枝，因而論處上訴人犯「修正後」槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之規定。惟上訴人於109 年3 月20日入監，迄至同年7 月15日尚未出監，於此期間無法持有槍枝。原判決認定之犯罪事實，與卷內證據資料不符，有理由不備、矛盾及適用證據法則不當之違誤。

（三）原判決就上訴人得否適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定，未踐行調查與辯論程序，遽認不能適用，有礙於上訴人之量刑辯論權，有調查職責未盡及理由不備之違法云云。

四、惟查：

（一）證據之分類，依其證據方法與待證事實之關聯性，固可分為供述證據與非供述證據。供述證據如屬被告以外之人於審判外之書面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之5 有關傳聞法則例外決定；如屬非供述證據，自無傳聞法則例外規定之適用，只需合法取得且非偽造之物，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據。至於刑事訴訟法第158 條之4 規定，除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。其規範目的乃係為防止國家機關以違法侵害人民基本權方式取得證據，並兼顧程序正義及發現實體真實，而由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷。倘無違法取得證據之情況，自無證據排除法則之適用。原判決引用之第一審判決已說明其所引用之證據（按包括供述證據及非供述證據），並非公務員違法取得，亦無證據力明顯過低之情形，復經於審判期日進行調查、辯論，自有證據能力等旨，於法並無不合，原判決予以引用，自屬合法。又稽諸原審111 年2 月24日審判筆錄，原審審判長提示包含供述證據及非供述證據等證據資料，並詢問對各該證據之證據能力及證明力之意見，上訴人委由其辯護人回答：沒有意見等語（見原審卷第181 、182 頁）。則上訴人既未抗辯非供述證據有何公務員違法取得之情事，原判決未就此贅為說明，不得指為違法。上訴意旨指稱：原判決適用刑事訴訟法第158 條之4 之規定，權衡非供述證據之證據能力，有理由不備之違法云云，應屬誤會，與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。

（二）證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又槍砲彈藥刀械管制條例所處罰持有之行為，係以行為人將該物置於自己實力支配之下，【不以隨身攜帶為必要】。其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有，犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。原判決所引用之第一審判決事實欄認定：上訴人於107 年間某日，在新北市樹林火車站附近，購得具殺傷力之仿手槍外型之非制式手槍1 枝、子彈1 顆，而未經許可持有之，為警於109 年7 月15日查獲，經上訴人同意而扣得手槍等情，理由則援引上訴人於警詢、偵查及第一審審理時所為不利於己部分之供述，為其認定此部分犯行之依據。稽諸卷內筆錄，上訴人於警詢時供稱：「（警方於109 年7 月15日17時40分，在你位於新北市○○區○○路000 巷00號0 樓住處（下稱板新路住處），經你同意搜索後，在你房間搜索查扣黑色改造手槍1 把，是否正確？自願受搜索同意書是否由你親自簽名？）正確，是我簽名的」等語（見偵字第37444 號卷第8 頁）；於第一審110 年8 月26日訊問時供稱：「（警方於109 年7 月15日搜索板新路住處時，是否查扣改造手槍1 把？）對。（手槍是否你所有？）之前跟人家買的。（何時取得手槍？）大約107 年間買的，在網路遊戲角色認識的朋友買的，當面交易，地點是在樹林火車站附近，……。（取得手槍後如何處置？）只是放著藏起來，藏在新北市樹林區焚化爐那邊。（109 年7 月15日警方搜索板新路住處時，該處是否為上訴人住所？）是，那是我家。」等語（見第一審卷第251 頁），則原判決認定上訴人自107 年間某日起至109 年7 月15日止非法持有手槍，自有所本。至上訴人因違反毒品危害防制條例案件，經判處應執行有期徒刑4 月確定，固於109 年3 月20日入監執行，至同年7 月18日出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見原審卷第97頁），惟上訴人將其非法持有之槍枝置放於自己住處為警查獲，於其終了實力支配之前，自仍處於持有之繼續，其間縱曾入監，並未改其仍對該槍枝之實力支配。原判決認定於為警查獲扣案槍枝時，為其持有行為之終了，於法尚無不合。上訴意旨指稱：其於在監執行期間，無法持有扣案槍枝云云，顯然誤解法律規定，洵非上訴第三審之適法理由。

（三）刑法上之繼續犯，在犯罪評價上視為單一行為而論以一罪，且因該犯罪行為仍繼續在實行之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實行至新法施行以後，自無予以割裂適用，而有行為後法律變更之可言，原則上即應逕予適用行為終了時之法律論處。原判決所引用之第一審判決敘載：上訴人自107 間某日起至109 年7 月15日為警查獲止持有扣案槍枝，為繼續犯，應論以單純一罪，並依其等行為終了時，即109 年7 月15日時之槍砲彈藥刀械管制條例規定論處等旨，於法並無違誤。上訴意旨泛言指摘：原判決適用修正後之規定違法云云，自非適法之第三審上訴理由。

（四）刑之量定，以及是否適用刑法第59條酌減其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之事項；且刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決已敘明：上訴人持有手槍、子彈，對社會治安已造成潛在危險，隨時可能威脅他人之生命安全，況上訴人持槍射擊告訴人吳佳駿，而致告訴人受傷，益見其犯行對社會治安之威脅，且告訴人所受傷勢非輕，其非法持有槍彈、傷害行為均屬可議，難認有何特殊原因與環境等，足以引起一般同情而堪憫恕之處，而認無刑法第59條減輕其刑規定之適用等旨。又稽諸原審111 年2 月24日審判程序筆錄，原審審判長於調查證據完畢，即命檢察官、上訴人、辯護人就事實、法律及科刑範圍為辯論，辯護人就科刑部分，已為上訴人辯護請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑（見原審卷第187 頁第14至20行），即難謂原審未予上訴人及其辯護人針對科刑辯論之機會。此部分上訴意旨猶指稱：原審所踐行之訴訟程序違法云云，自非上訴第三審之合法理由。

五、綜上所述，本件上訴意旨，置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證認事、量刑（包括刑法第59條之適用）職權的適法行使，任憑己意，異持評價，指為違法，均不能認為適法的第三審上訴理由。應認其上訴均為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 李 錦 樑