資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第3796號
- 上訴人
- 臺灣新北地方檢察署檢察官
- 上訴人
- 即被告
- 洪正坤
- 指定辯護人
- 許志嘉律師(義務辯護)
上列上訴人等因被告殺人未遂等案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第373號，中華民國110年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵緝字第500號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告洪正坤㈠如原判決事實欄一部分，係以一行為犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪，從一重以非法持有非制式手槍罪論斷，判處有期徒刑5年4月，併科罰金新臺幣（下同）5萬元，並諭知罰金如易服勞役折算之標準為1,000元折算1日；㈡如原判決事實欄二部分，係犯刑法第277條第1項之傷害罪，判處有期徒刑10月。另說明本案被告所犯前開㈠㈡所示之罪，雖均合於刑法第47條第1項之累犯要件，然尚難認被告具有特別之惡性或對刑罰反應力特別薄弱之情形，爰均不加重其刑。並就前開㈠㈡所示罪刑之有期徒刑部分，定應執行刑為有期徒刑5年8月，及諭知扣案非制式手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。其認事用法、量刑及沒收之諭知均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：
㈠法律適用部分（即原判決事實欄二部分）：被告用以朝告訴人吳佳駿左大腿開槍射擊者，為扣案具有殺傷力之非制式手槍（下稱本案手槍），並裝填具有殺傷力子彈，殺傷力較徒手或以刀棍等兇器為高，所可能造成人體之傷害亦較徒手或刀棍等兇器更烈，又持槍近距離朝人之身體射擊，極可能擊中重要臟器或傷及動脈而大量出血，導致死亡之結果，此乃一般常識。佐以告訴人於警詢、原審審理時證述：被告持槍瞄準伊的頭，用臺語說「你現在是在玩我嗎？」伊看到他拿槍出來，嚇一跳就站起來，然後他就開下去了，伊一站起來就中槍了，所以來不及反應等語。本案固無積極證據證明被告有致告訴人於死之直接殺人故意；惟被告為智能成熟、身心健全之成年人，顯可預見前述槍彈具有強大之殺傷力，於近距離內朝人射擊，自極可能擊中人之身體重要部位，發生死亡之結果，竟枉顧告訴人生命安危，對之開槍射擊，足認被告持槍射擊時，主觀上係認縱開槍行為發生告訴人中槍死亡結果，亦不違背其本意，而有殺人之間接故意，甚為灼然。至倘若被告於原審準備、審理時程序辯稱：伊原本是想要嚇、傷害告訴人云云為真，何以當下並非採取對空鳴槍之方式，而係朝告訴人身體要害部位近距離射擊，使告訴人毫無反應時間，致左大腿中彈受傷，益徵被告上開所辯，顯屬飾卸之詞，無解於其確有「即便致人死亡亦不違背其本意」之殺人間接故意，原審判決未就殺人之間接故意加以論及，並有判決不載理由之違法。
㈡量刑部分：原審判決認定被告自民國107年間某日起即持有本案手槍，迄至109年7月15日為警查獲之日止，則被告持有槍枝期間並非短暫，足認對社會治安及他人身體、生命安全潛藏之危害至鉅；尤甚者，被告另於109年3月15日持本案手槍射擊告訴人。則原審量刑就持有槍彈部分，僅量處有期徒刑5年4月、併科罰金5萬元，矧以值此今日社會槍彈氾濫，實有量刑過輕之虞，且與政府歷次修正槍砲彈藥刀械管制條例從嚴管制槍砲彈藥之立法精神相違，恐難收儆惕之效；另被告未積極賠償告訴人所受損害，衡以被告犯罪行為手段係持槍近距離射擊，造成告訴人身心莫大傷害，原審所量處刑度亦屬過輕，而背離一般人民之法律期待，實難認罪刑相當，顯屬失之寬縱，而有誤用裁量權之違誤云云。
三、被告上訴意旨略以：
㈠被告於原審審理中，對於槍砲、傷害部分均已自白及認罪，且主動帶同警方搜索，供出槍枝所在位置，就所知事實，均據實以告，犯後態度良好，告訴人給予被告吸食之物造成其身體不適，因此才傷害告訴人，且有誠意與告訴人和解，被告係因告訴人提供菸品之犯罪刺激及義務違反之程度，被告與告訴人為朋友關係，情同兄弟，且被告尚有母親在療養院，其負有家庭及社會責任，並非極惡之徒，原審未予審酌上情，量刑過重。
㈡被告因告訴人提供吸食之物而致精神狀態影響，導致暈眩、嘔吐、暴躁、無法控制自己，才會造成憾事，情輕法重，實堪憫恕，被告不慎而罹重典，請求依刑法第59條減輕其刑云云。
四、本院查：
㈠原審判決依憑被告於警詢、偵查及原審審理時之供述（見臺灣新北地方檢察署109年度偵字第37444號卷【下稱偵卷】第7至9頁、110年度偵緝字第500號卷【下稱偵緝卷】第37至39頁、原審卷第250至252、297至300、353至354頁）、告訴人於警詢及原審審理時之證述（見偵卷第11至13頁、原審卷第341至350頁）、證人趙梓翔於警詢、偵查之證述（見偵卷第17至19、71至73頁）、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新仁醫療社團法人新仁醫院（下稱新仁醫院）109年3月17日病歷、急診病歷㈠㈡、照片、新北市政府警察局槍枝初步檢視報告表及槍枝照片、內政部警政署刑事警察局109年9月22日刑鑑字第1090079016號鑑定書（見偵卷第21至31、35至50頁）及扣案之本案手槍、子彈等證據，認定被告如原判決事實欄一部分之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍、同條例第12條第4項之非法持有子彈等犯行；如原判決事實欄二部分之刑法第277條第1項之傷害犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由，並無任何憑空推論之情事，亦與經驗法則、論理法則無違。
㈡檢察官上訴意旨㈠部分，以原判決適用法律不當為由，提起上訴。惟查：
⒈原判決認被告如原判決事實欄二所示之行為，核係犯刑法第277條第1項之傷害罪，至公訴意旨認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未洽，應予變更起訴法條部分，業於原判決理由欄一㈡敘明：告訴人於警詢及原審審理時證稱：當時伊在新北市○○區○○路0段000號屋內抽煙，被告過來詢問伊在抽什麼，伊告知該物比毒品金剛還強，被告還是拿去抽，之後被告離開，過很久都沒出現，之後伊要離開，被告出現，然後跑到1個房間，出來後便持槍朝伊頭方向瞄準，伊站起來，被告便朝伊腿部開槍，伊左大腿中槍，後來被告向伊講一些話，伊忘記確實內容，被告就不見，被告開槍時與伊距離很近，約伊半支手臂約50公分左右距離，伊遭槍擊後先買消炎藥及自行敷藥，防止傷口發炎、惡化，約隔7天才至診所就醫等語（見偵卷第12至13頁、原審卷第341至350頁）。證人趙梓翔於警詢、檢察官偵查中證述：被告與告訴人在新北市○○區○○路0段000號屋內聊天，告訴人拿菸給被告吸食，被告詢問是什麼菸，告訴人要被告抽就知道，被告抽1口後覺得不舒服就回房間休息，告訴人要伊去關心被告，但伊不想吵被告，接著伊到客廳，被告從伊左側房間出來，告訴人在伊右側，被告質問告訴人為何給他抽菸及菸的來源，之後他們2人到伊身後，伊聽到蹦的一聲，眼前閃過白光，才知道告訴人腿部中槍，伊沒看到被告瞄準何處，伊看到白光結束後，被告手是下垂約45度角。告訴人不想去醫院，伊便送告訴人回家等語（見偵卷第18、71至73頁）。告訴人、證人趙梓翔證述被告於前開時、地擊發1槍，擊中告訴人腿部一情相符，且被告亦自承其朝告訴人腳部射擊1槍等語（見原審卷第299頁），並有卷附病歷可佐告訴人受傷位置為左小腿穿刺傷（見偵卷第35至40頁），故被告於前開時、地，持槍射擊告訴人腿部，致告訴人左小腿穿刺傷一節，堪以認定。而被告當時持槍，且依告訴人、證人趙梓翔前開所述，可知被告與告訴人相距甚近，苟被告有殺人犯意，其持槍射擊告訴人頭部、胸部等內有重要器官之身體部位應非難事，然其係射擊告訴人腿部，顯非對極易造成致命部位攻擊。再觀諸卷附病歷，告訴人所受傷勢為左小腿穿刺傷，且依告訴人所述，其於受傷後係自行處理傷勢，相隔數日後始就醫，可知告訴人所受傷勢尚非危及性命之嚴重傷勢。而依告訴人所述，被告擊發1槍後，尚向其出言，可見被告應知告訴人當時身體狀況並非受有重大致命傷勢，故被告若欲殺人，於擊發槍枝後與告訴人互動過程查知尚未造成告訴人嚴重或出血不止危及生命傷勢時，應可再擊發槍枝射擊，然被告於擊發1槍後並未持續攻擊告訴人，可見應無致告訴人死亡之殺人犯意。是被告雖持槍射擊告訴人，然由其射擊部位、造成之傷勢、攻擊之手段等情觀之，尚難認其具有殺人犯意等語（見原判決第3頁第19行至第4頁倒數第5行，本院卷第17至18頁），從而，公訴意旨認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，容有未洽，乃依法變更起訴法條，而認定被告如原判決事實欄二所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪（見原判決第5頁第3至4、18至21行，本院卷第19頁）。故原判決已詳予論述變更起訴法條之理由，核無不當
⒉按殺人未遂與傷害罪之區別，端視行為人有無殺人犯意為斷；殺人犯意之存否，乃個人內在之心理狀態，惟有從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審酌判斷，而被害人傷痕之多寡、受傷處所是否為致命部位、傷勢輕重程度、行為人下手情形、使用之兇器種類、與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察行為人之動機、行為人與被害人之衝突起因、行為當時所受之刺激，視其下手情形、力道輕重、攻擊部位、攻擊次數、手段是否猝然致被害人難以防備，佐以行為人所執兇器、致傷結果、雙方武力優劣，暨行為後之行為等情狀予以綜合觀察，論斷行為人內心主觀之犯意（最高法院110年度台上字第5319號判決意旨參照）。觀諸告訴人於警詢時證稱：伊與被告為朋友關係，其等間恩怨只有本案持槍射擊的事情而已等語（見偵卷第13頁），核與被告於偵訊時供稱：告訴人像是弟弟一樣的朋友，在本案之前，與告訴人沒有不愉快或債務糾紛等語（見偵緝卷第37至38頁）相符一致。又於案發當時，被告與告訴人與數名友人在案發地點聚會，事因被告質疑告訴人給予其吸食之菸品有異，乃取出本案手槍射擊告訴人一節，分據告訴人於警詢、證人趙梓翔於警詢、偵查中證述明確（見偵卷第12至13、18、71至73頁），亦與被告迭於警詢、偵查、原審之供述一致（見偵卷第8至9頁、偵緝卷第37至38頁、原審卷第252、300、352頁）。顯見被告與告訴人於案發前為朋友關係，彼此並無恩怨仇隙，案發之初，乃偶因告訴人提供之菸品致被告吸食後身體不適之細小爭執，非屬重大難解之深仇大恨，實難認被告有何殺害告訴人之犯罪動機可言。又告訴人於原審審理時證稱：被告射擊伊的左大腿1槍，有跟伊講一串話，之後不見了，伊覺得很痛，腳開始流血，之後就一直躺在那邊等語（見原審卷第343至344、347頁），核與被告於偵訊、原審自承持本案手槍射擊告訴人左腿部1槍乙節相符（見偵緝卷第38頁、原審卷第250、299至300頁）；另告訴人亦受有左小腿穿刺傷之傷勢，有前開新仁醫院109年3月17日病歷、急診病歷㈠㈡在卷可佐（見偵卷第35至40頁），可見被告確實僅持本案手槍射擊被害人左腿部1槍，且被告未再繼續持槍射擊告訴人至明，衡情倘被告有意殺害告訴人，而當時告訴人已經受傷躺於該處，被告大可繼續朝告訴人開槍射擊而遂行其殺人目的，豈有罷手不為反離開現場之理？實難認被告主觀上係基於殺人之直接故意為之。再者，觀諸告訴人所受上開傷勢，尚與一般持槍殺人集中於致命部位射擊所致嚴重傷勢有別，且案發後，告訴人雖因被告槍擊而受有上開傷勢，然告訴人仍不願就醫，於2日後之109年3月17日方至新仁醫院就醫一節，亦據告訴人於警詢、證人趙梓翔於警詢、偵查中證述明確（見偵卷第12、18、72頁），並有前開新仁醫院109年3月17日病歷、急診病歷㈠㈡附卷可佐（見偵卷第35至40頁），顯見告訴人於案發時所受之傷勢程度應無致命之虞，準此，尚難僅因告訴人遭被告開槍射擊之處乃動脈所在之左腿部，即遽認被告有何縱令告訴人因此死亡，亦不違背其本意之殺人不確定故意。況依證人趙梓翔於偵訊時證稱：伊等知道告訴人中彈後，先將他的大腿綁起來止血，被告有請伊等幫忙處理告訴人，也就是伊載告訴人送醫，但告訴人不想去醫院，所以中途送告訴人回家等語（見偵卷第72頁），可見告訴人所受傷勢雖非輕微，然該時應無性命之危，被告亦囑咐友人趙梓翔協助告訴人就醫，益徵被告實無確有即便致告訴人死亡亦不違背其本意之殺人間接故意可言。此外，本案檢察官提出之證據，亦無其他積極證據足以證明被告於主觀上已預見告訴人將因其持本案手槍射擊左腿部1槍而死亡，存有縱令告訴人因此死亡，亦不違背其本意之殺人不確定故意，自難僅因被告持槍射擊告訴人左腿部1槍之行為，逕認其於行為時有殺人之直接故意或不確定故意，故檢察官上訴理由㈠部分，並非可採，原審此部分之認定，於法無違。
㈢檢察官上訴意旨㈡部分及被告上訴意旨㈠㈡，以原判決量刑不當為由，提起上訴。惟查：
⒈按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。查原審判決關於對被告科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀加以審酌（詳如原判決第6頁第19至27行所載，本院卷第20頁），並就檢察官上訴所指-具殺傷力手槍、子彈為我國法律明文禁止持有之物、被告無視法禁而任意持有本案手槍、子彈長達數年、於本案擊發本案手槍造成告訴人受傷等節（詳如原判決第6頁第19至22行所載，本院卷第20頁）；亦已就被告上訴意旨所指-其犯後坦承犯行、因不滿告訴人予其吸食之物而擊發槍枝傷害告訴人、被告之前科素行、自述之工作情形、與家人互動之生活狀況等情（詳如原判決第6頁第21至22、24至26行所載，本院卷第20頁），而於法定刑度之內，予以量定，並無違反罪刑相當原則、比例原則，或其他逾越法律所規定範圍，抑或濫用權限之情事，要屬妥適。故檢察官上訴理由㈡部分及被告上訴理由㈠部分，均僅就原審之量刑反覆爭執，未再有其他舉證為憑，均屬無據。至被告上訴意旨㈠雖以：原判決量刑未予斟酌其主動帶同警方搜索、供出槍枝所在位置之犯後態度、因告訴人提供菸品之犯罪刺激及義務違反之程度、被告與告訴人為情同兄弟之朋友關係，而指原審量刑過重云云。惟量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，原審既已以被告之責任為基礎，依刑法第57條各款所列情狀，予整體觀察綜合考量評價，在法定刑度內酌量科刑，核無違法或不當，業說明如上，被告摭拾片段，遽指原審未審酌其所指上開各情為量刑，即質疑原審量刑過重云云，實無可採。
⒉按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。查被告持有本案手槍子彈，對社會治安已造成潛在危險，隨時可能威脅他人之生命安全，況被告甚持槍射擊告訴人而致告訴人受有上開傷勢，益見其犯行對社會治安之威脅，而致使告訴人所受之上開傷勢非輕，其非法持有槍彈、傷害行為均屬可議，難認有何特殊原因與環境等，足以引起一般同情而堪憫恕之處。至被告坦承犯行之犯後態度，乃屬量刑事由，亦足於被告所犯各該法條之法定刑範圍內為適當之衡酌。故被告所犯非法持有槍彈及傷害犯行，尚無適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地，是被告上訴理由㈡部分請求依刑法第59條規定減輕其刑云云，自無足取。
㈣至被告上訴意旨㈡雖另指：被告因告訴人提供吸食之物而致精神狀態影響，導致暈眩、嘔吐、暴躁、無法控制自己等語。惟參以被告於警詢時供稱：當時伊等在吃晚餐，告訴人拿1支菸給伊抽，抽了之後不太舒服，就先休息，後來稍微能走動之後，就問告訴人拿什麼給伊抽。開槍的當下有其他人在場，有綽號豆漿的友人、告訴人之女性友人，還有其他伊不認識的人等語（見偵卷第9頁）、於偵查中供稱：案發地點是1個倉庫，當天告訴人過來找伊吃飯，他有拿菸給伊抽，抽了之後，意識變得不清楚，伊本來在房間內休息，等比較可以走路之後，才出來客廳，其他人都在客廳吃東西，伊就罵告訴人，質疑拿什麼給伊抽，伊感覺不高興就拿槍射擊告訴人等語（見偵緝卷第38頁），核與告訴人於警詢時證稱：當時被告拿桌上的類大麻菸點火吸食，之後不見大約半小時，再次回來就拿槍射擊伊，現場差不多9至10個人等語（見偵卷第12至13頁）、原審審理時證稱：當時被告把菸拿去抽，之後就不見了，後來被告又出現，就對伊腿部射1槍。現場除了伊帶去的女生外，還有其他人等語（見原審卷第342至343、346頁），證人趙梓翔於警詢時證稱：被告抽了1口告訴人的菸就丟掉，因為不舒服，就走回小房間休息，之後，被告質問告訴人是什麼菸、為什麼要給他抽，就聽到槍聲。當現場有伊、被告、告訴人還有其他人等語（見偵卷第18頁）、於偵查中證稱：被告抽了1口告訴人的菸，身體不舒服就去房間休息，伊在客廳吃薯條，看到被告從房間走出來對告訴人開槍。當天現場有10幾個人，其他伊都不認識，都是被告或告訴人的朋友等語（見偵卷第71至72頁）相符一致，堪認屬實，可見被告對於案發時吸食告訴人提供之菸品、吸食完後身體不適、至房間內休息、走出房間質疑告訴人提供之菸品、開槍過程等案發細節，均能清楚記憶，且於案發時、地，在場之人除告訴人、證人趙梓翔之外，尚有被告與告訴人之友人約10餘人在場，被告於吸食告訴人提供之菸品後，尚能清楚分辨告訴人為何人，而不至與其他人混淆，且被告在開槍之前，尚能清楚認知是告訴人提供菸品而致其身體不適，進而質問告訴人何以提供該菸品予其吸食，堪信被告於行為時清楚感知外界事物，所為核與一般智識正常之人相符，難認被告行為時，有因吸食告訴人所提供之菸品，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力較一般人顯著減低之情形，而有刑法第19條第2項規定之適用。況被告於本院準備程序時亦承稱：伊沒有要主張刑法第19條第2項減刑的規定，不用送精神鑑定，伊不想浪費司法資源，只請求審酌行為時有吃藥等語甚明（見本院卷第137頁），益見被告行為時並無因吸食告訴人提供之菸品，而有致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情事，是前開被告上訴意旨㈡所指部分，尚無刑法第19條第2項規定之適用，而無調查之必要，一併敘明。
㈤綜上所述，檢察官、被告分別以前揭情詞提起上訴，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。 本案經檢察官余佳恩提起公訴，檢察官朱曉群、被告均提起上訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
刑事第二十一庭審判長法 官 林怡秀
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附錄論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機
關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各
類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，
併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒
刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期
徒刑；處徒刑者，併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈
藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方
法，持有依法執行公務之人所持有之第 1 項所列槍砲、彈藥者
，得加重其刑至二分之一。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有
期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有
期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上
10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下
有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 50 萬
元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒
刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
附件
臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第373號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 洪正坤 男 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○○區○○路000巷00號3樓
居臺北市○○區○○路00巷0號
（現在法務部○○○○○○○○）
選任辯護人 侯領律師（法律扶助）
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（110 年度偵緝
字第500 號），本院判決如下：
主 文
洪正坤未經許可，持有非制式手槍，累犯，處有期徒刑伍年肆月
，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折
算壹日。又犯傷害罪，累犯，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑
伍年捌月。
扣案非制式手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000
號）沒收。
事 實
一、洪正坤明知可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍、子彈均為
槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得無故
持有，仍基於未經許可持有具有殺傷力非制式手槍、子彈之
犯意，於民國107 年間某日，在新北市樹林火車站附近，以
新臺幣（下同）25,000元之價格購得具殺傷力之仿手槍外型
製造組裝已貫通金屬槍管而成之非制式手槍1 枝（槍枝管制
編號：0000000000號，下稱本案手槍）1 枝、具殺傷力子彈
（下稱本案子彈）1 顆，而未經許可持有之。
二、洪正坤於109 年3 月15日，在新北市○○區○○路0 段000號屋
內，因認吳佳駿交予其吸食之物致其不適，遂基於傷害犯意
，持本案手槍( 裝填本案子彈) 朝吳佳駿左大腿射擊1槍，
致吳佳駿受有左小腿穿刺傷之傷害。
三、嗣吳佳駿於107 年7 月9 日向警申告，經警於同年月15日查
獲洪正坤，經其同意搜索而扣得本案手槍。
四、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不
符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當
事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面
陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代
理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得
為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有
前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分
別定有明文。本案以下所引之證據，檢察官、被告及辯護人
同意做為證據（見本院卷第300 至304 頁），且檢察官、被
告及辯護人迄言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明
異議（見本院卷第350 至357 頁），本院審酌上開證據並非
公務員違法取得，亦無證據力明顯過低之情形，復經本院於
審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力。
㈠前開犯罪事實，業經被告於警詢、檢察官偵查及本院審理時
坦承不諱（見偵卷第7至9頁、偵緝卷第37至39頁、本院卷第
250至252頁、第297至300頁、第353至354頁），並有證人吳
佳駿於警詢及本院審理時（見偵卷第11至13頁、本院卷第34
1至350頁）；證人趙梓翔於警詢、檢察官偵查中（見偵卷第
17至19頁、第71至73頁）之證述可佐，並有卷附自願受搜索
同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、病歷、照片、槍
枝初步檢視報告表（見偵卷第21至46頁、第49至50頁）及扣
案本案槍、彈可資佐證。又扣案本案手槍，經送內政部警政
署刑事警察局鑑驗結果認：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0
000000000 號，欠缺彈匣），認係非制式手槍，由仿手槍外
型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常
，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力一情，有該局109年9
月22日刑鑑字第1090079016號鑑定書在卷可按（見偵卷第47
至48頁）。又被告自承其持本案手槍射擊吳佳駿時，其內裝
填1發子彈（見本院卷第354頁），證人吳佳駿於本院審理時
亦證稱其係遭被告持槍發射子彈射擊等語（見本院卷第348
頁），可見被告確持有子彈，又雖本案子彈因擊發而未扣案
，然本案子彈既可發射，且射擊後致吳佳駿受傷，自可認具
殺傷力無疑。被告所持有之本案槍、彈均具有殺傷力一情，
堪以認定。
㈡按殺人與傷害之區別，自以有無殺意為斷，審理事實之法院
，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之
次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷、認定
；即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害
人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得
供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準。準此，行為
人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用
之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深
入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受
之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之
態度等各項因素綜合予以研析。查證人吳佳駿於警詢及本院
審理時證稱：當時伊在新北市○○區○○路0 段000 號屋內抽煙
，被告過來詢問伊在抽什麼，伊告知該物比毒品金剛還強，
被告還是拿去抽，之後被告離開，過很久都沒出現，之後伊
要離開，被告出現，然後跑到一個房間，出來後便持槍朝伊
頭方向瞄準，伊站起來，被告便朝伊腿部開槍，伊左大腿中
槍，後來被告向伊講一些話，伊忘記確實內容，被告就不見
，被告開槍時與伊距離很近，約伊半支手臂約50公分左右距
離，伊遭槍擊後先買消炎藥及自行敷藥，防止傷口發炎、惡
化，約隔7 天才至診所就醫等語（見偵卷第12至13頁、本院
卷第341 至350 頁）。證人趙梓翔於警詢、檢察官偵查中證
述：被告與吳佳駿在新北市○○區○○路0 段000 號屋內聊天，
吳佳駿拿菸給被告吸食，被告詢問是什麼菸，吳佳駿要被告
抽就知道，被告抽1 口後覺得不舒服就回房間休息，吳佳駿
要伊去關心被告，但伊不想吵被告，接著伊到客廳，被告從
伊左側房間出來，吳佳駿在伊右側，被告質問吳佳駿為何給
他抽菸及菸的來源，之後他們2 人到伊身後，伊聽到蹦的一
聲，眼前閃過白光，才知道吳佳駿腿部中槍，伊沒看到被告
瞄準何處，伊看到白光結束後，被告手是下垂約45度角。吳
佳駿不想去醫院，伊便送吳佳駿回家等語（見偵卷第18頁、
第71至73頁）。證人吳佳駿、趙梓翔證述被告於前開時、地
擊發一槍，擊中吳佳駿腿部一情相符，且被告亦自承其朝吳
佳駿腳部射擊一槍等語（見本院卷第299 頁），並有卷附病
歷可佐吳佳駿受傷位置為左小腿穿刺傷（見偵卷第35至40頁
），故被告於前開時、地，持槍射擊吳佳駿腿部，致吳佳駿
左小腿穿刺傷一節，堪以認定。而被告當時持槍，且依證人
吳佳駿、趙梓翔前開所述，可知被告與吳佳駿相距甚近，苟
被告有殺人犯意，其持槍射擊吳佳頭部、胸部等內有重要器
官之身體部位應非難事，然其係射擊吳佳駿腿部，被告顯非
對極易造成致命部位攻擊。再觀諸卷附病歷，吳佳駿所傷勢
為左小腿穿刺傷，且依證人吳佳駿所述，其於受傷後係自行
處理傷勢，相隔數日後始就醫，可知吳佳駿所受傷勢尚非危
及性命之嚴重傷勢。而依證人吳佳駿所述，被告擊發1 槍後
，尚向其出言，可見被告應知吳佳駿當時身體狀況並非受有
重大致命傷勢，故被告若欲殺人，於擊發槍枝後與吳佳駿互
動過程查知尚未造成吳佳駿嚴重或出血不止危及生命傷勢時
，應可再擊發槍枝射擊，然被告於擊發1 槍後並未持續攻擊
吳佳駿，可見應無致吳佳駿死亡之殺人犯意。是被告雖持槍
射擊吳佳駿，然由其射擊部位、造成之傷勢、攻擊之手段等
情觀之，尚難認其具有殺人犯意。被告及辯護人辯稱被告係
出於傷害犯意等語，非無可採。
㈢綜上，足認被告前開自白與事實相符。本件事證明確，被告
犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：
㈠核被告犯罪事實一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條
第4 項之未經許可，持有具有殺傷力之非制式手槍罪及同條
例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪；犯罪事實二所為，
係犯刑法第277 條第1 項傷害罪。又被告自107 間某日起至
109 年7 月15日為警查獲止之持有本案手槍、自107 間某日
起至109 年3 月15日擊發子彈射擊指之持有本案子彈，均具
有行為繼續之性質，為繼續犯，均應論以單純一罪，並依其
等行為終了時即109 年7 月15日時之槍砲彈藥刀械管制條例
規定論處。被告以一持有行為，同時持有本案槍、彈，觸犯
構成要件不同之罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條
規定從一重之未經許可持有具有殺傷力之非制式手槍罪論處
。被告所犯持有非制式手槍犯行與傷害犯行，行為態樣不同
，時間有別，各行為相互獨立，顯係基於個別犯意為之，應
予分論併罰。公訴意旨認被告持有本案手槍係犯修正前槍砲
彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之罪，及其持槍射擊吳佳駿
所為係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪，惟被
告持有本案手槍之行為持續至槍砲彈藥刀械管制條例第4 條
、第7 條、第8 條修正施行後，應適用修正後之規定，及被
告係基於傷害之犯意致吳佳駿受傷，均如上述，公訴意旨容
有未洽，惟社會基本事實相同，且本院於審理時業已諭知前
開法條，爰依法變更起訴法條。再公訴意旨犯罪事實二業已
載明被告持本案手槍朝吳佳駿左大腿射擊1 槍，致吳佳駿受
有左大腿至左小腿穿刺傷之傷害之犯罪事實，而被告持槍應
係搭配子彈擊發，且造成吳佳駿受傷，故應認被告持有子彈
此部分事實業經起訴，且依被告所述，其係本案手槍、子彈
係同時取得，故此部分犯行，與已起訴並經論罪之未經許可
，持有具有殺傷力之非制式手槍罪，有想像競合犯之裁判上
一罪關係，亦為起訴效力所及，本院自應併予審理。再被告
於105 年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以⑴105年
度簡字第2294號判決判處有期徒刑6 月確定，⑵105 年度簡
字第5386號判決處有期徒刑6 月確定，⑶105 年度簡字第424
1號判決處有期徒刑6 月確定⑷105 年度審簡字第1782號判決
處有期徒刑6 月確定，⑸105 年度審易字第4010號判決判處
有期徒刑5 月（2 罪）確定，⑹106 度審簡字第185 號判決
處有期徒刑6 月確定。前開⑴至⑷經裁定應執行有期徒刑1 年
7 月確定，⑸至⑹經裁定應執行有期徒刑1 年確定，接續執行
，於107 年6 月11日縮短刑期假釋出監，復經撤銷假釋，執
行殘刑7 月25日，至108 年12月11日執行完畢等情，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其等於前案有期徒刑執
行完畢後，5 年以內故意再犯本案犯罪事實一、二所示有期
徒刑以上之罪，均符合累犯要件。惟本院審酌被告構成累犯
之前案為施用毒品犯行，與本案持有槍、彈及傷害犯罪類型
迥異，被告持有之本案槍、彈數量非鉅，其持槍傷害吳佳駿
，固屬不是，然僅擊發一槍，吳佳駿受傷部位為腿部一處，
其手段尚非極惡兇殘，而槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4
項之法定最低刑度為5 年以上有期徒刑，傷害之法定刑為5
年以下有期徒刑，相較被告前開犯罪情節，若以累犯加重本
罪最輕刑度，尚屬過苛，爰依司法院釋字第775 號解釋意旨
，不予加重最低本刑。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌槍、彈為我國法律明文禁止
持有之物，業經政府宣導已久，自不得持有，被告竟任意持
有長達數年，顯無視於法禁，甚且僅因不滿吳佳駿予其吸食
之物，即擊發槍枝造成吳佳駿受傷，所為更無可取，惟念其
所持有之槍、彈數量非鉅，擊發1 槍造成吳佳駿腿部傷勢即
止手，其犯罪手段尚非極惡兇殘，及其前科之素行，自述之
智識程度、工作情形、與家人互動之生活狀況，暨其犯罪動
機、目的、手段，犯罪後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，
分別量處如主文所示之刑及定應執行之刑。另就併科罰金部
分並諭知如易服勞役之折算標準。
四、沒收：扣案非制式手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：
0000000000號），認具殺傷力之非制式手槍，有前開鑑定報
告書在卷可憑，屬違禁物，且為被告所有，供其為犯罪事實
二傷害犯行所用之物，應依刑法第38條第1 項、第38條第2
項之規定宣告沒收。至具殺傷力子彈1 顆，因業已擊發而喪
失效用，爰不併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，槍
砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條
前段、第55條、第277 條第1 項、第47條第1 項、第51條第5 款
、第38條第1 項、第2 項、第42條第3 項前段，判決如主文。
案經檢察官余佳恩偵查起訴，檢察官朱曉群到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 9 日
刑事第九庭審判長法 官 何燕蓉
法 官 林米慧
法 官 林翊臻
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提
出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理
由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送
上級法院」。
書記官 林進煌
中 華 民 國 110 年 11 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機
關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各
類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，
併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒
刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期
徒刑；處徒刑者，併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈
藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方
法，持有依法執行公務之人所持有之第 1 項所列槍砲、彈藥者
，得加重其刑至二分之一。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有
期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有
期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上
10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下
有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 50 萬
元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒
刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。