臺灣新北地方法院110年度訴字第373號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　110年度訴字第373號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

洪正坤

選任辯護人

侯領律師（法律扶助）

上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（110 年度偵緝字第500 號），本院判決如下：

主文

事實

一、洪正坤明知可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍、子彈均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得無故持有，仍基於未經許可持有具有殺傷力非制式手槍、子彈之犯意，於民國107 年間某日，在新北市樹林火車站附近，以新臺幣（下同）25,000元之價格購得具殺傷力之仿手槍外型製造組裝已貫通金屬槍管而成之非制式手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號，下稱本案手槍）1 枝、具殺傷力子彈（下稱本案子彈）1 顆，而未經許可持有之。

二、洪正坤於109 年3 月15日，在新北市○○區○○路0 段000號屋內，因認吳佳駿交予其吸食之物致其不適，遂基於傷害犯意，持本案手槍( 裝填本案子彈) 朝吳佳駿左大腿射擊1槍，致吳佳駿受有左小腿穿刺傷之傷害。

三、嗣吳佳駿於107 年7 月9 日向警申告，經警於同年月15日查獲洪正坤，經其同意搜索而扣得本案手槍。

四、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本案以下所引之證據，檢察官、被告及辯護人同意做為證據（見本院卷第300 至304 頁），且檢察官、被告及辯護人迄言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議（見本院卷第350 至357 頁），本院審酌上開證據並非公務員違法取得，亦無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力。

㈠前開犯罪事實，業經被告於警詢、檢察官偵查及本院審理時坦承不諱（見偵卷第7至9頁、偵緝卷第37至39頁、本院卷第250至252頁、第297至300頁、第353至354頁），並有證人吳佳駿於警詢及本院審理時（見偵卷第11至13頁、本院卷第341至350頁）；證人趙梓翔於警詢、檢察官偵查中（見偵卷第17至19頁、第71至73頁）之證述可佐，並有卷附自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、病歷、照片、槍枝初步檢視報告表（見偵卷第21至46頁、第49至50頁）及扣案本案槍、彈可資佐證。又扣案本案手槍，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果認：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000 號，欠缺彈匣），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力一情，有該局109年9月22日刑鑑字第1090079016號鑑定書在卷可按（見偵卷第47至48頁）。又被告自承其持本案手槍射擊吳佳駿時，其內裝填1發子彈（見本院卷第354頁），證人吳佳駿於本院審理時亦證稱其係遭被告持槍發射子彈射擊等語（見本院卷第348頁），可見被告確持有子彈，又雖本案子彈因擊發而未扣案，然本案子彈既可發射，且射擊後致吳佳駿受傷，自可認具殺傷力無疑。被告所持有之本案槍、彈均具有殺傷力一情，堪以認定。

㈡按殺人與傷害之區別，自以有無殺意為斷，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷、認定；即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準。準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。查證人吳佳駿於警詢及本院審理時證稱：當時伊在新北市○○區○○路0 段000 號屋內抽煙，被告過來詢問伊在抽什麼，伊告知該物比毒品金剛還強，被告還是拿去抽，之後被告離開，過很久都沒出現，之後伊要離開，被告出現，然後跑到一個房間，出來後便持槍朝伊頭方向瞄準，伊站起來，被告便朝伊腿部開槍，伊左大腿中槍，後來被告向伊講一些話，伊忘記確實內容，被告就不見，被告開槍時與伊距離很近，約伊半支手臂約50公分左右距離，伊遭槍擊後先買消炎藥及自行敷藥，防止傷口發炎、惡化，約隔7 天才至診所就醫等語（見偵卷第12至13頁、本院卷第341 至350 頁）。證人趙梓翔於警詢、檢察官偵查中證述：被告與吳佳駿在新北市○○區○○路0 段000 號屋內聊天，吳佳駿拿菸給被告吸食，被告詢問是什麼菸，吳佳駿要被告抽就知道，被告抽1 口後覺得不舒服就回房間休息，吳佳駿要伊去關心被告，但伊不想吵被告，接著伊到客廳，被告從伊左側房間出來，吳佳駿在伊右側，被告質問吳佳駿為何給他抽菸及菸的來源，之後他們2 人到伊身後，伊聽到蹦的一聲，眼前閃過白光，才知道吳佳駿腿部中槍，伊沒看到被告瞄準何處，伊看到白光結束後，被告手是下垂約45度角。吳佳駿不想去醫院，伊便送吳佳駿回家等語（見偵卷第18頁、第71至73頁）。證人吳佳駿、趙梓翔證述被告於前開時、地擊發一槍，擊中吳佳駿腿部一情相符，且被告亦自承其朝吳佳駿腳部射擊一槍等語（見本院卷第299 頁），並有卷附病歷可佐吳佳駿受傷位置為左小腿穿刺傷（見偵卷第35至40頁），故被告於前開時、地，持槍射擊吳佳駿腿部，致吳佳駿左小腿穿刺傷一節，堪以認定。而被告當時持槍，且依證人吳佳駿、趙梓翔前開所述，可知被告與吳佳駿相距甚近，苟被告有殺人犯意，其持槍射擊吳佳頭部、胸部等內有重要器官之身體部位應非難事，然其係射擊吳佳駿腿部，被告顯非對極易造成致命部位攻擊。再觀諸卷附病歷，吳佳駿所傷勢為左小腿穿刺傷，且依證人吳佳駿所述，其於受傷後係自行處理傷勢，相隔數日後始就醫，可知吳佳駿所受傷勢尚非危及性命之嚴重傷勢。而依證人吳佳駿所述，被告擊發1 槍後，尚向其出言，可見被告應知吳佳駿當時身體狀況並非受有重大致命傷勢，故被告若欲殺人，於擊發槍枝後與吳佳駿互動過程查知尚未造成吳佳駿嚴重或出血不止危及生命傷勢時，應可再擊發槍枝射擊，然被告於擊發1 槍後並未持續攻擊吳佳駿，可見應無致吳佳駿死亡之殺人犯意。是被告雖持槍射擊吳佳駿，然由其射擊部位、造成之傷勢、攻擊之手段等情觀之，尚難認其具有殺人犯意。被告及辯護人辯稱被告係出於傷害犯意等語，非無可採。

㈢綜上，足認被告前開自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪：

㈠核被告犯罪事實一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可，持有具有殺傷力之非制式手槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪；犯罪事實二所為，係犯刑法第277 條第1 項傷害罪。又被告自107 間某日起至109 年7 月15日為警查獲止之持有本案手槍、自107 間某日起至109 年3 月15日擊發子彈射擊指之持有本案子彈，均具有行為繼續之性質，為繼續犯，均應論以單純一罪，並依其等行為終了時即109 年7 月15日時之槍砲彈藥刀械管制條例規定論處。被告以一持有行為，同時持有本案槍、彈，觸犯構成要件不同之罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之未經許可持有具有殺傷力之非制式手槍罪論處。被告所犯持有非制式手槍犯行與傷害犯行，行為態樣不同，時間有別，各行為相互獨立，顯係基於個別犯意為之，應予分論併罰。公訴意旨認被告持有本案槍枝係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之罪，及其持槍射擊吳佳駿所為係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪，惟被告持有本案槍枝之行為持續至槍砲彈藥刀械管制條例第4 條、第7 條、第8 條修正施行後，應適用修正後之規定，及被告係基於傷害之犯意致吳佳駿受傷，均如上述，公訴意旨容有未洽，惟社會基本事實相同，且本院於審理時業已諭知前開法條，爰依法變更起訴法條。再公訴意旨犯罪事實二業已載明被告持本案手槍朝吳佳駿左大腿射擊1 槍，致吳佳駿受有左大腿至左小腿穿刺傷之傷害之犯罪事實，而被告持槍應係搭配子彈擊發，且造成吳佳駿受傷，故應認被告持有子彈此部分事實業經起訴，且依被告所述，其係本案手槍、子彈係同時取得，故此部分犯行，與已起訴並經論罪之未經許可，持有具有殺傷力之非制式手槍罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係，亦為起訴效力所及，本院自應併予審理。再被告於105 年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以⑴105年度簡字第2294號判決判處有期徒刑6 月確定，⑵105 年度簡字第5386號判決處有期徒刑6 月確定，⑶105 年度簡字第4241號判決處有期徒刑6 月確定⑷105 年度審簡字第1782號判決處有期徒刑6 月確定，⑸105 年度審易字第4010號判決判處有期徒刑5 月（2 罪）確定，⑹106 度審簡字第185 號判決處有期徒刑6 月確定。前開⑴至⑷經裁定應執行有期徒刑1 年7 月確定，⑸至⑹經裁定應執行有期徒刑1 年確定，接續執行，於107 年6 月11日縮短刑期假釋出監，復經撤銷假釋，執行殘刑7 月25日，至108 年12月11日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其等於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案犯罪事實一、二所示有期徒刑以上之罪，均符合累犯要件。惟本院審酌被告構成累犯之前案為施用毒品犯行，與本案持有槍、彈及傷害犯罪類型迥異，被告持有之本案槍、彈數量非鉅，其持槍傷害吳佳駿，固屬不是，然僅擊發一槍，吳佳駿受傷部位為腿部一處，其手段尚非極惡兇殘，而槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之法定最低刑度為5 年以上有期徒刑，傷害之法定刑為5 年以下有期徒刑，相較被告前開犯罪情節，若以累犯加重本罪最輕刑度，尚屬過苛，爰依司法院釋字第775 號解釋意旨，不予加重最低本刑。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌槍、彈為我國法律明文禁止持有之物，業經政府宣導已久，自不得持有，被告竟任意持有長達數年，顯無視於法禁，甚且僅因不滿吳佳駿予其吸食之物，即擊發槍枝造成吳佳駿受傷，所為更無可取，惟念其所持有之槍、彈數量非鉅，擊發1 槍造成吳佳駿腿部傷勢即止手，其犯罪手段尚非極惡兇殘，及其前科之素行，自述之智識程度、工作情形、與家人互動之生活狀況，暨其犯罪動機、目的、手段，犯罪後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及定應執行之刑。另就併科罰金部分並諭知如易服勞役之折算標準。

四、沒收：扣案非制式手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），認具殺傷力之非制式手槍，有前開鑑定報告書在卷可憑，屬違禁物，且為被告所有，供其為犯罪事實二傷害犯行所用之物，應依刑法第38條第1 項、第38條第2項之規定宣告沒收。至具殺傷力子彈1 顆，因業已擊發而喪失效用，爰不併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第277 條第1 項、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第1 項、第2 項、第42條第3 項前段，判決如主文。

案經檢察官余佳恩偵查起訴，檢察官朱曉群到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法 官 何燕蓉

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第 1 項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 50 萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。