最高法院111年度台上字第2632號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第2632號

上訴人

何忠訓

選任辯護人

方南山律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年2 月17日第二審更審判決（110年度重上更一字第65號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第5604號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人何忠訓有如原判決事實欄及其附表（下稱附表）所記載意圖販賣而持有第二級毒品2 次之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條（毒品危害防制條例第4 條第2項、第6項），改判論處上訴人意圖販賣而持有第二級毒品2 罪刑，已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。

三、上訴意旨略稱：

㈠第一審判決所引用之行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）民國97年12月15日管檢字第0000000000號函（下稱衛生署函），並未踐行調查證據之程序。又衛生署函已說明「人體吸食或靜脈注射低或中劑量大麻，其尿液持續可檢出之時限可達12天」、「大麻毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方法、飲用水多寡、個人體質及代謝情況等因素影響，依個案而異」等語。則上訴人以吸食方式施用大麻，又其向趙佳穎所購得之大麻品質不佳，以及上訴人因感冒多喝水、減少大麻施用量，而上訴人製作警詢筆錄之時間係凌晨，致其意識不清，誤稱施用大麻時間各節，均影響尿液檢測結果，原判決竟以上訴人之尿液未檢驗出大麻陽性反應，逕認上訴人未施用大麻，進而推論上訴人持有大麻係意圖販賣，違反證據法則。

㈡依趙佳穎於第一審審理時證稱：上訴人1 次買50公克大麻較為方便，且自用居多等語，參酌世界衛生組織之專家預審報告、「泛科學（pansci）」及「關鍵評論」之研究表示，施用大麻並不易致死等旨。而上訴人1 次購買較多大麻，價格較低，又能避免查緝風險，扣案大麻係趙佳穎以無防潮之夾鍊袋包裝，上訴人並未變動，可見上訴人購買大麻係供己施用，並無販毒之動機與必要。原判決卻認趙佳穎上開所述為特例，並誤解衛生福利部食品藥物管理署106年3 月15日FDA管字第0000000000號函（下稱衛福部函，其說明三表示文獻上無每日最小致死劑量之記載；一般施用劑量5-10mg應係指一次施用劑量，非指一日僅得施用一次劑量）之意，逕認上訴人係意圖販賣而持有大麻，違反經驗法則及論理法則，並有理由矛盾之違法。

㈢趙佳穎於偵訊時固證稱：其以新臺幣（下同）5 萬元賣50公克大麻給上訴人。上訴人則以10公克1萬3千元至1萬5千元售出大麻；惟其於第一審審理時係證稱：上訴人買大麻係自己施用，上訴人未要求分裝，其亦未過問上訴人有無販賣各等語。倘上訴人販賣大麻獲利為趙佳穎之數倍，趙佳穎知悉後應會抬高其售價，且趙佳穎與上訴人並無交情，上訴人豈會向趙佳穎透露自己販賣大麻之重罪及轉賣之價格，可見趙佳穎所指上訴人告知轉售大麻及售價等情，並不實在。原判決遽認趙佳穎於偵訊時所為證詞較為可採，已違反經驗法則。至於趙佳穎另陳稱：因上訴人有賣大麻吸食器，而認上訴人販賣大麻云云，顯屬臆測。又趙佳穎或稱：其分裝毒品5 袋、1袋10公克賣給上訴人；或稱：賣給上訴人大麻2次都是1包50公克各等語，前後矛盾，亦與扣案大麻僅有1 包之情不符，原判決逕為不利於上訴人之認定，違反證據法則，並有理由矛盾、不備之違法。另上訴人向趙佳穎買大麻時，攜帶扣案磅秤，係為驗證趙佳穎販賣毒品是否偷斤減兩。原判決逕以扣案磅秤及大麻為證，而為不利於上訴人之認定，同有理由不備之違法。

㈣趙佳穎雖證稱：上訴人展示推銷大麻吸食器，上訴人請其錄影，該器物有煙產生，其能分辨香菸與大麻產生的煙不同等語，然趙佳穎既不施用大麻，上訴人應無向其推薦大麻吸食器之必要。且依第一審勘驗上開錄影光碟所製作之勘驗筆錄所載，並未提及大麻或大麻吸食器；又依影片截圖所示，亦無「煙」飄出等情，可見趙佳穎所述不實。況趙佳穎證稱：上訴人發現錄影後說「你別再錄了」等語，前後矛盾。至於第一審勘驗筆錄雖記載：上訴人有聲稱可以大口吸等語，然未指陳係指大麻吸食器。且能否以持有施用毒品器具即推認上訴人購買大麻具有販賣意圖，顯有疑問。原判決採取趙佳穎所為不利於上訴人之證述，有理由不備、矛盾及適用證據法則不當之違法。

㈤趙佳穎於偵訊時未坦承其販賣大麻給上訴人，以及其所販賣之毒品會偷斤減兩、其施用毒品影響其記憶與表達各情，可見趙佳穎於偵訊時之陳述，顯與事實不符。又趙佳穎涉犯販毒重罪，其於羈押期間係為求免於羈押，而為不利於上訴人之證述；於第一審審理時陳稱記憶不清，則為免於偽證罪，可見其所為不利於上訴人之供述，並非實在。原判決未能詳加調查、審認，遽認上訴人犯罪事實，違反證據法則。

四、經查：

㈠審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。又同法第288條之1第1項、同條之2規定，審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見，予當事人、代理人、辯護人或輔佐人，以辯論證據證明力之適當機會。旨在使當事人及上開各訴訟關係人，得就各項證據資料之憑信性及其與待證事項間之關聯性表示意見，或請求調查反證或以其他適當方法爭執證據之證明力，以落實當事人訴訟上之攻擊、防禦權利，俾法院據以形成正確之心證。原審審判長於進行審判程序時，提示卷附衛生署函，並告以要旨、詢問「有何意見？」給予檢察官、上訴人及其辯護人辯論此證據證明力之機會等情，有審判程序筆錄在卷可參（見原審卷第87頁），所進行之調查證據程序，於法尚屬無違。至第一審審理時漏未提示上開證據，惟於原審審理時既已補正，於上訴人之防禦權尚不生影響。上訴意旨猶指第一審未踐行調查證據之程序，原審未予糾正違法云云，自與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。

㈡證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。又證人證言之憑信性如何，係屬證據證明力之判斷，並為事實審法院之職權，但應依經驗法則或論理法則判斷，刑事訴訟法第155條第1項但書定有明文。證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院須綜合卷內一切證據為整體觀察而判斷，本於經驗或論理法則，作合理比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。原判決係依憑上訴人所為不利於己部分之供述，佐以證人即趙佳穎之證詞，並參酌卷附交易經過跟監、查獲照片、中國信託商業銀行股份有限公司函暨交易明細表、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書，第一審勘驗影音光碟筆錄，及扣案手機、電子磅秤、大麻等證據資料，而為前揭事實認定。並對上訴人所辯：其買大麻係供自用，友人1 天可施用大麻10幾公克。上訴人因感冒而多喝水並減少施用大麻，致其尿液驗不出大麻反應；趙佳穎係販毒者為求寬典，而為虛偽陳述，其所為不利於上訴人之陳述，並不可採；上訴人有正當工作，毋須販毒營生，且警方既未扣得夾鍊分裝袋、帳冊，亦無上訴人與購毒者之通訊對話資料為憑，而扣案磅秤為一般器具，均不能證明上訴人意圖販賣而持有大麻云云，經綜合調查證據結果，認係飾卸之詞，不足採信，亦已依據卷內資料，詳加指駁。復進一步說明：依衛福部函所示：「大麻之一般施用劑量約為每日5 至10毫克」、衛生署函記載：「尿液中呈大麻代謝物陽性反應，距採集尿液時間，最長可達12日」之旨，佐以上訴人於附表編號1、2所示向趙佳穎購買大麻各50公克，時間相距僅約32日；上訴人被查獲時經採尿檢驗結果，並無大麻陽性反應；扣案大麻無防潮包裝，可見上訴人購買上開大麻不可能全供自己施用。參酌趙佳穎於偵訊時證稱：上訴人表示其係購買大麻分裝轉賣，我有錄下他介紹所出售之大麻吸食器的影片等語，並有趙佳穎提供之影音光碟、擷圖照片，以及檢察官、第一審勘驗上開影音光碟之勘驗筆錄記載：上訴人說「效果會跟你抽那個不一樣。跟火山有點像，它就不會那麼嗆，但是你可以抽大口」等詞，相互勾稽，堪認上訴人於短時間內大量購入附表編號1、2所示之大麻，依社會通念，足認其係意圖販賣而持有。至於所謂夾鍊袋、帳冊、通訊對話紀錄等事證，尚非意圖販賣而持有毒品必然存在，自難以卷內無上開證據資料，而為上訴人有利之認定。並就趙佳穎於偵訊時證稱：上訴人表示向趙佳穎買大麻，伺機轉賣他人，請趙佳穎分裝成小包；於第一審審理時證稱：上訴人購買大麻提供自己施用居多。上訴人未請其再分裝，其未過問上訴人有無販賣，應以其於偵訊時所述為實在各等語。其所為前後說詞，固有些許歧異，惟綜合卷證資料，足認趙佳穎於偵訊時關於上訴人購買大麻後伺機轉賣之證詞可採等旨。原判決所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則不悖，揆之上開說明，自不能任意指為違法。此部分上訴意旨，仍執其於原審所持經原判決詳為論敘不採理由之辯解，泛言指摘：原判決認定上訴人有意圖販賣而持有第二級毒品犯行違法云云，係置原判決明白論敘於不顧，單純再為犯罪事實有無之爭論，自與法律所規定得上訴第三審之合法理由不相適合。

五、本件其餘上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決詳敘指駁理由之陳詞，再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，核與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。揆之首揭說明，應認本件上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 李 錦 樑