最高法院111年度台上字第2831號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第2831號

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官施清火

被告

湯逢泉

選任辯護人

馮彥錡律師

上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年1月20日第二審更審判決（110 年度上更一字第55號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107 年度偵字第5176、5475號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判變更檢察官之起訴法條（刑法第173條第3項、第1 項放火燒燬現有人所在建築物未遂罪），論處被告湯逢泉犯刑法第173條第4項、第1 項之預備放火燒燬現有人所在之建築物罪刑（處有期徒刑8 月），並為沒收之宣告，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

檢察官併循告訴人臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）之請求提起上訴，其上訴意旨略以：被告製作之汽油彈及現場傾倒一地之油品，已對公共危險罪所欲保護之法益提高了極大之風險，倘若一經引燃將造成火勢迅速蔓延而難以控制之危險，另依證人羅紹福於偵查中之證詞，被告在現場，其主觀上已預見汽油、柴油等油品之高揮發性、易燃之特質，倘以之引火，火勢極易迅速隨著油品蔓延，並迅速擴散延燒附近物件，進而延燒苗栗地院與臺灣苗栗地方檢察署（下稱苗栗地檢）合署辦公大廈（下稱合署大廈）等情顯然知悉，其主觀上確實有意以該等行為引燃火勢至明。

原判決雖認被告尚未著手於「點燃引火媒介物」之行為，應屬預備階段，然仍應依外在客觀情狀，配合被告內心主觀認知，綜合全情認定之。以現場易燃液體汽油、柴油數量之多、蔓延坪數之廣，被告所使用之點火工具為打火機，具易於操作、一點即燒特性，而該打火機又放置於被告隨時伸手即可取得之身上口袋，就放火意念甚堅之被告而言，其從身上口袋取出打火機點火再丟擲到滿是汽油、柴油四處散佈之合署大廈一樓大廳地上，引發不可收拾之熊熊烈火，全部過程只是瞬間之事，處於此情況顯然已表現放火行為之外觀，並可隨時點火、引燃，客觀上己具備燒燬建築物之危險可能性，顯現放火構成事實之危險性，顯已達於著手放火之實行階段。依原審觀點，如被告未及點火應認該當預備放火罪，如未受制止成功點火即該當放火既遂罪，如斯則放火未遂罪將永無適用之餘地，誠非立法者就上開各罪分別立法之本意。

刑法第173條第1項放火罪所欲保護者係一般社會之公共安全，係屬抽象危險犯，無論採取何種著手理論，欲區分其是否著手或僅為預備之階段，均應判斷客觀行為是否足以引燃燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物，並具高度危險性而定。如行為人已故意潑灑、漏逸易燃液體、氣體或放置其他易燃物，並持有點燃火源之工具，隨時可因點燃火源而將火力傳導特定之目的物，使其燃燒，其行為已具高度危險性，是本案觀察當時客觀情狀，足徵被告已經著手實行。何況，本院110 年度台上字第1636號判決發回更審，係以「時間與空間之緊密關係、立即直接危害」為核心觀察重點，亦即以是否隨時可引燃與否為認定分界點，原審應受此撤銷理由之拘束，卻未能提出充足之事實及見解說明不受拘束之理由，僅認被告之行為該當預備犯之構成要件，有違經驗法則與論理法則等語。

惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定被告有原判決事實欄一所載之預備放火燒燬現有人所在建築物犯行之得心證理由，另對於被告否認犯行，辯稱：伊是要自殺，怕傷及無辜，有先打電話報警，其中150 公升是要載回家裡的，另150 公升汽油是要自殺用的；伊是警察上來時才倒汽油要讓警察知難而退，否認起訴之犯罪事實，又柴油不是汽油，那是不能燃燒的，檢驗報告也沒有汽油，汽油還留在車上等語，以及其辯護人為其辯護稱：被告主觀上沒有要放火燒燬現有人所在建築物之故意，與起訴法條主觀要件不符合，且被告有自行致電報警，應符合自首規定等語，如何認與事實不符而無足採等情，詳予指駁（見原判決第3至11頁）。

㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈢再：

1.按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25條第1 項定有明文。所謂犯罪之著手，係指行為人主觀上有實行犯罪之決意，客觀上並有開始實行犯罪構成要件之行為或其緊密之行為，而尚未發生犯罪之結果者而言。若僅著手於犯罪行為之實行以前，為實現某一犯罪行為之決意，而從事之準備行動，以便積極創設犯罪實現之條件或排除、降低犯罪實現之障礙，則屬預備行為。犯罪行為是否著手實行，抑或僅止於預備階段，基於刑法最後手段性原則，固不應過度擴張，然亦不能忽略法益的有效保護。單憑行為人之主觀犯意及犯罪計畫，或僅依行為人是否開始嚴格意義之構成要件行為，或是否開始實行對構成要件保護客體（法益）形成直接危險行為，作為著手與否之判斷，恐失之過寬或過嚴，均有所偏，故應從行為人之犯罪計畫或其犯意及其行為予以整體評價判斷，倘其行為與結果之間具有時間與空間之緊密關係，而足以立即、直接危害犯罪構成要件所保護之法益，或其行為在不受干擾之情況下，將立即、直接實現犯罪構成要件的結果，當認行為人已著手犯罪行為之實行，而非僅止於預備犯階段。又行為人決意犯罪至其犯罪終了可區分不同階段，基於罪刑法定原則，何階段之行為具有可罰性，必以法有明文為限。刑法第173條第1項之放火罪，係以放火燒燬之住宅或建築物現既供人使用或有人所在，依通常情形往往因放火結果遭受意外之危害，為保公共安全起見，特為加重處刑之規定。而其所稱之「燒燬」，係指燃燒結果，致標的之效用喪失。是放火罪所保護之法益為公共安全，其結果則係指上開客體燒燬而言。

2.依原判決認定之事實，被告雖已將部分油桶滾入合署大廈一樓大廳內而溢流，惟為苗栗地檢副法警長羅紹福在被告所駕駛之大貨車後車斗處將被告逮捕制止，此時仍有油桶尚在車斗處，且被告所攜帶之打火機1 個係在褲子口袋內為警當場查扣（見原判決第2 頁）；再參諸第一審勘驗合署大廈大廳案發當時之錄影光碟結果，以及原審勘驗陳憶綾以手機攝錄之影像光碟結果，被告於案發時係先將單桶油桶推下車斗，再滾至合署大廈大廳，使所裝油料溢流後，再回車斗推另一單桶油之方式進行上開潑灑行為，尚有1 個油桶在車斗上，被告於車斗處被壓制，並被拉下車斗制伏等情（即原判決附件一、二所載，見原判決第20至26頁）。此時，從被告之犯罪計畫、行為時間、場所、強度等具體事實予以客觀判斷，其被制止地點既未在潑灑油料之合署大廈一樓大廳內，時間及場所均尚有區隔，顯尚未能立即、直接危害或實現放火罪構成要件所保護之法益或結果，原判決認為被告所為尚在預備階段（見原判決第12頁），尚無不合。

㈣檢察官上開上訴意旨，或係就無礙於事實認定之事項，或係執其個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

檢察官之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認檢察官之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林 立 華