最高法院111年度台上字第3459號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第3459號

上訴人

王金鳳

上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國111 年3 月29日第二審判決（110 年度上訴字第3660號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109 年度偵字第27918 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人王金鳳有原判決事實欄所載加重詐欺、洗錢各犯行明確，因而維持第一審論處其犯如原判決附表（下稱附表）一編號1所示3人以上共同詐欺取財罪刑，及依想像競合犯規定，從一重論處其犯同附表編號2至6所示之3人以上共同詐欺取財5罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。已載敘認定各該犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並對於上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述指駁，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：

㈠其被詐欺集團成員施以詐術，而陷於錯誤提供附表二所示金融帳戶、提款卡予詐欺集團成員使用，與詐欺集團成員無對價關係，亦無參與詐欺之犯意聯絡及行為分擔。其非詐欺集團成員，無洗錢及加重詐欺之不確定故意，本件應有刑法第16條但書違法性認識錯誤減輕其刑規定之適用。

㈡其雖與自稱「馮琇鈴」聯繫，但聯繫方式僅透過LINE通訊軟體，則「馮琇鈴」究竟為何人，是否為嗣後與上訴人碰面之「張智傑」所扮，應由檢察官負舉證責任，此攸關上訴人是否成立刑法第339 條之4 第1 項第2 款「三人以上」之構成要件，原審未予調查說明，有應於審判期日調查證據而未予調查之違法。

㈢基於不自證己罪原則，以免發生冤錯假案，法院應拘提、傳訊「馮琇鈴」、「張智傑」等詐欺集團成員與上訴人對質詰問，以踐行嚴格證明法則與刑事證據之程序。

四、證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，且已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人不利於己之部分供述，佐以證人即附表一各編號所載告訴人洪夢嬬等之證述及卷附上訴人與詐欺集團成員LINE通訊軟體對話紀錄擷圖等，暨卷內其他相關證據資料，綜合判斷，依調查所得，載敘：上訴人既對詐欺集團之女成員「馮琇鈴」、男成員「張智傑」均有所接觸，其主觀上就本案參與者已達3 人以上有所認識，並有本件加重詐欺、一般洗錢不確定故意之犯意與犯行，其與「馮琇鈴」、「張智傑」及其他詐欺集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯等旨綦詳，對於摒棄上訴人否認犯行之辯詞，如何不足採信，亦於理由內詳為論述、指駁，所為論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定上訴人犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則。又原判決既認定上訴人有加重詐欺及一般洗錢之不確定故意，自已認其具有違法性認識，而無違法性錯誤之情形，乃未適用刑法第16條但書減輕其刑之規定，於法無違。

五、刑事訴訟法第379 條第10款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，以第二審法院審判中案卷內所存在之證據，且有調查之可能性者為限，倘無從調查之證據，例如姓名年籍不詳或所在不明而無從傳喚者，即不在應調查證據之範圍。依卷內筆錄所載，上訴人從未提供卷附與其對話聯繫之集團成員「馮琇鈴」、「張智傑」之年籍資料及住所以供調查，於上訴理由狀內亦陳明：曾對於「馮琇鈴」提出刑事告訴，但警察機關表示查無此人等語（見本院卷第55頁），則原審顯然無從傳訊上揭2 人；又原判決並未以「馮琇鈴」、「張智傑」之證述作為斷罪之依據，自無所指未給予上訴人對質詰問機會之違法。其於上訴本院時，始主張原審有該部分證據調查未盡之違法，自非依據卷內資料而為指摘。

六、上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與判斷證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件既從程序上駁回，且本院為法律審，無從為犯罪事實之調查，則上訴人請求本院傳喚證人「馮琇鈴」、「張智傑」以對其對質詰問，及諭知緩刑，均無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 段 景 榕