最高法院111年度台上字第3682號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第3682號

上訴人

陳依芳

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年4月28日第二審判決（110年度上訴字第1117號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第5899、5900號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人陳依芳有如原判決引用第一審判決事實一㈠所載之犯行，因而維持第一審關於論處上訴人修正前毒品危害防制條例第4條第2項之共同販賣第二級毒品共3 罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已依其調查證據之結果，載述憑以認定之心證理由。

三、刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，而參與者，係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思，且所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。本件上訴人於原審對於共同販賣第二級毒品共3 罪刑均認罪，且其參與之行為，不論係與購毒者於電話中聯繫販賣毒品事宜，或交付毒品予購毒者，均屬販賣毒品罪之構成要件行為，原判決論其共同販賣第二級毒品，自無違誤。上訴意旨徒憑己見，謂其僅係販賣毒品之幫助犯，而指摘原判決不當，自非適法第三審上訴理由。

四、刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。原判決已敘明上訴人販賣第二級毒品甲基安非他命3 次，並無特殊之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情而顯可憫恕情事，且第一審判決就上揭3 罪均依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減輕其刑，已無情輕法重情形，因認無刑法第59條酌減其刑之適用。經核於法尚無違誤。上訴意旨，仍憑己意，以其係聽從鄭己豐（已判處罪刑確定）指示代為接聽電話，或交付毒品予購毒者，且次數僅3次，販賣對象僅2人，亦未獲利，與一般大毒梟不同，原判決未依刑法第59條予以減輕，有所不當云云，無非就原審適法之裁量及論斷，漫事指摘，亦非合法之第三審上訴理由。

五、刑罰之裁量，為事實審法院之職權，倘所量之刑，並未逾越法定刑度範圍，亦無顯然違背比例、公平及罪刑相當原則，自不得任意指為違法。本件第一審判決以上訴人所犯共同販賣第二級毒品3罪，均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑後，審酌刑法第57條各款所列事項，分別量處有期徒刑3年7月、3年7月、3年8月，復定其應執行刑為有期徒刑4年2月。原判決以第一審之量刑並無違法或不當，而予維持，經核於法尚無不合。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決維持第一審之刑度過重云云，對事實審量刑職權之適法行使，任意指摘，仍非適法之第三審上訴理由。

六、綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第八庭審判長法 官 何 菁 莪