最高法院刑事判決

上訴人

蘇韋誠

劉泉億

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年4月28日第二審判決（110年度上訴字第3531號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第37846、44884號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按依刑事訴訟法第377條規定，提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人劉泉億、蘇韋誠有如原判決事實欄所載之犯行明確，因而就第一審關於劉泉億部分，撤銷除沒收外罪刑部分不當之判決，改判仍依想像競合關係從一重論處劉泉億共同製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪刑，並維持諭知沒收部分之判決，駁回其關於此部分在第二審之上訴；另維持第一審關於論處上訴人蘇韋誠共同製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪刑之判決，駁回蘇韋誠在第二審之上訴（蘇韋誠另犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪刑部分業經第一審判決確定），俱已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。上訴人等不服，提起第三審上訴。

三、經查：

㈠民國109年1月15日修正，同年7月15日施行之毒品危害防制條例第9條第3項規定，犯前5條（第4條至第8條）之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。其修正理由主要係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，故予加重其刑。顯然立法者認為在行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形時，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用（如以錠劑或咖啡包等），施用者往往在無知情況下濫行使用，更易造成毒品之擴散，並增加使用者之危險性，故應針對此等混合型態之新興毒品製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫。毒品危害防制條例第4條所稱之製造毒品罪，倘直接將毒品原、物料提煉製成毒品，或以改變毒品成分及效用為目的之非法加工、提煉、配置等行為（如以毒品以外之物為原料，提製成毒品、將毒品精煉，或使用化學或其他方法將一種毒品製成另一種毒品等），均屬製造行為，固不待言；至於以物理方式將各種毒品混合成為另一種毒品，若其行為本身已變更毒品之效果或使用方法，於過程中已造成對社會秩序或人體健康潛在威脅者，自仍屬毒品危害防制條例第4條之製造毒品行為，應依第9條第3項規定加重其刑至二分之一，且不以混合後毒品之性質已改變成為另一類或另一級之「新興毒品」或「新型態毒品」為限。又事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，自不得指為違法，而據為第三審上訴之適法理由。原判決依憑蘇韋誠、劉泉億於警詢及第一審所為，關於本案係由蘇韋誠負責將含毒品成分之粉末及調味果汁粉等原料攜至工廠放置後，由劉泉億以電子磅秤，將含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之淡黃色粉末、含第三級毒品硝甲西泮與第四級毒品硝西泮成分之粉紅色粉末及調味果汁粉等不同成分之毒品及粉末，依先前聽聞得知之製作毒品咖啡包之特定比例予以混合分裝，加工製成混合毒品咖啡包之供述，佐以內政部警政署刑事警察局就扣案物品鑑定結果，除扣案之淡黃色粉末與粉紅色粉末分別含前述毒品成分外，查扣之毒品咖啡包成品經鑑驗確含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第三級毒品硝甲西泮成分，認定蘇韋誠、劉泉億2人有將不同種類毒品之粉末，併同調味果汁粉，相互混合、調製加工製成毒品咖啡包之事實，構成毒品危害防制條例第4條第3、4項之製造第三、四級毒品行為，且為製造毒品咖啡包而混合二種以上之毒品，均應依同條例第9條第3項規定加重其刑等情。已敘明其理由及所憑論據綦詳，所為論斷說明，俱不違背經驗法則與論理法則，亦無判決不載理由之違誤可言。蘇韋誠上訴意旨以其僅將原料加入果汁粉，再封口成咖啡包，不知原料成分，難認係毒品製造行為，應僅成立販賣毒品未遂罪；劉泉億上訴意旨亦以其僅依指示而固定、制式、單純將果汁粉與毒品原料混合，不知原料中有何毒品成分，雖成立製造第三級毒品罪，惟並無混合二種以上毒品之加重事由，而均指摘原判決適用法則不當云云。經核上訴人等此部分上訴意旨，均係就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，而為不同之評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由。

㈡被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，為本院110年度台上大字第5660號刑事大法庭裁定所持之見解，然本院刑事大法庭之裁定，除因依法院組織法第51條之10規定，對提案庭提交之案件有拘束力外，基於預測可能性及法安定性之精神，並無溯及既往之效力，故於本院前揭大法庭裁定111年4月27日宣示前，法院所踐行之訴訟程序及裁判，與該裁定意旨不符者，尚無從援引為上訴或非常上訴之理由。參諸卷內資料，原審111年4月7日之審判程序，係在前開大法庭裁定宣示前所進行，審判長於該審判期日，除提示上訴人2人之前案紀錄表供檢察官、上訴人及辯護人表示意見外，於進行科刑辯論時，復諭請檢察官、上訴人及辯護人依序就本案是否構成累犯及是否有依累犯規定加重其刑之必要等節加以辯論（見原審卷第227至230頁），原審嗣將上訴人2人之前案紀錄表採為認定上訴人構成累犯之依據，並依憑調查審理結果，於判決內說明上訴人2人於前案執行完畢後，於5年以內均再故意犯本件有期徒刑以上之罪，足見其等未能因前案犯罪之執行，產生自我控管或警惕作用，對於刑罰之反應力薄弱，倘依累犯規定加重其法定最低本刑，並無司法院釋字第775號解釋意旨所指，將致使所受之刑罰超過所應負擔罪責，致不符罪刑相當原則之情形，故仍均依累犯規定加重其刑等旨，經核原審所踐行之訴訟程序及所為論斷說明，尚無不合。蘇韋誠、劉泉億此部分上訴意旨，或稱檢察官於原審未主張本案構成累犯之事實，亦未具體指出證明之方法，原審未就累犯踐行調查、辯論程序，亦未因應大法庭裁定意旨而裁定再開辯論，逕於111年4月28日上午10時宣判並於判決理由認定應適用累犯規定加重其刑；或謂原審未審酌前案犯罪之原因、是否對刑罰反應力薄弱，遽依累犯規定加重其刑，而分別指摘原判決違反本院大法庭裁定意旨，或有應調查而不予調查、判決不適用法則之違誤云云，不僅未確實依據卷內訴訟資料而為指摘，亦非適法之第三審上訴理由甚明。

四、綜上所述，本件上訴人等之上訴意旨，無非係就原審採證認事、裁量職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，要難謂為適法之第三審上訴理由。是其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第九庭審判長法　官 蔡彩貞