最高法院111年度台上字第4151號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第4151號

上訴人

張子建

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年4 月29日第二審判決（111年度上訴字第136號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第5073、5094、5326、7000、7344、7677、7827號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件第一審認定上訴人張子建有如第一審判決犯罪事實欄一之㈠至㈣所載，販賣第二級毒品甲基安非他命共12次等犯行，因而論處上訴人販賣第二級毒品共12罪刑（各量處如第一審判決附表編號1 至12所示之刑，並定應執行有期徒刑6年6月）及均為沒收（追徵）之判決。上訴人僅就第一審判決關於量刑部分提起第二審上訴，經原審審理後，維持第一審關於其附表編號6、8至12論處上訴人販賣第二級毒品共6 罪刑之量刑結果，駁回上訴人此部分在第二審之上訴；另撤銷第一審關於其附表編號1至5、7 之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品共6罪刑（各處如原判決附表【下稱附表】編號1至5、7之刑），並均為沒收（追徵）之宣告；另就上開維持及撤銷部分定應執行有期徒刑6 年，已詳述其憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

上訴人之上訴意旨略以：原審函詢嘉義縣政府警察局竹崎分局結果，雖僅記載黃冠彰與上訴人間之毒品買賣，係與上訴人於民國110年4月15日後之各次販賣毒品有關。然趨吉避凶乃人之常情，黃冠彰自無向偵查機關主動表示其犯行之可能，而上訴人始終供稱黃冠彰為上手，法院即應依其職權傳喚證人或調取相關卷證調查，卻捨此不為，遽認上訴人如附表編號6、8至12所示犯行，無毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第 1項規定之適用，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。

惟按毒品條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源」，係指犯該條項所定各罪之人，供出其所犯各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯該條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯該條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符該條項減、免其刑之規定。原判決對於本件上訴人所犯附表編號6、8至12販賣毒品部分何以並無毒品條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定之適用，已說明：上訴人雖有供出上游為黃冠彰，然黃冠彰被訴販賣第二級毒品予上訴人之犯罪時間為110年4月15日，均在附表編號6、8至12之犯罪後，難認具有關聯性，不符上開減免其刑規定等旨（見原判決第4至5頁），於法並無違誤。又依卷內資料，上訴人及其原審辯護人於原審最後一次審理時，經審判長詢問：「尚有何證據請求調查？」，均答稱：「沒有」（見原審卷第179 頁）；於原審審判長諭知調查證據完畢開始辯論時，上訴人及其原審辯護人稱附表編號6、8至12部分亦是向黃冠彰所購買，惟證據上無法證明，請求就此部分依刑法第59條規定減輕刑罰（見原審卷第181至182頁）；另於原審為審酌量刑而經審判長諭知就科刑範圍為辯論時，上訴人之原審辯護人稱：「如前所述，請適用刑法第59條」，而上訴人則稱：「如辯護人所述」（見原審卷第182頁）。則原審認上訴人就附表編號6、8 至12部分無毒品條例第17條第1 項規定之適用事證已明，未再贅為其他無益之調查，即難謂有調查證據職責未盡之違誤。

原判決關於附表編號6、8至12部分，已敘明第一審如何以上訴人之責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項（包括其品行、智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段、所生損害暨犯後態度等一切情狀），所量處之刑應屬妥適，上訴人指第一審就此部分量刑過重云云，為無理由（見原判決第8至9頁）；另附表編號1至5、7 部分，於撤銷改判後，如何以上訴人之責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項（包括其品行、智識程度、犯罪動機、目的、手段、所生損害暨犯後態度等一切情狀）而為量刑等旨（見原判決第7至8頁）；並就其所犯各罪，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，酌定應執行有期徒刑6 年。既未逾法定刑度，亦無理由不備、濫用裁量職權之情事，自難率指為違法。

上訴人之上訴意旨並未依據卷內資料，具體指摘原判決究有何違背法令之情形，仍執陳詞，僅就原審量刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林 立 華