最高法院刑事判決

上訴人

蔡東霖

選任辯護人

李菁琪律師

諶亦蕙律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年8月18日第二審判決（111年度上訴字第1530號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署110 年度偵字第20999、21647號、111年度偵字第1341號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人蔡東霖有原判決事實欄（下稱事實欄）所載共同販賣第二級毒品大麻5次及意圖販賣而持有第二級毒品等犯行明確，因而維持第一審分別論處上訴人如其附表（下稱附表）各編號所示共同販賣第二級毒品5罪刑及犯意圖販賣而持有第二級毒品罪刑之判決（定應執行刑有期徒刑6年），駁回其在第二審之上訴，已載敘其認定該犯罪事實所憑之證據及其理由，對於上訴人否認上開意圖販賣而持有第二級毒品罪及所辯各詞，如何不足採信，亦已依據卷內資料詳加指駁，有卷存資料可資覆按。

三、證據之取捨與事實之認定，均屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決係綜合全案辯論意旨及調查證據所得，依憑上訴人所為不利於己之自白，佐以卷附其餘相關證據資料，依法認定上訴人有事實欄一之㈡所載意圖販賣而持有第二級毒品犯行。並就上訴人嗣後於原審審理時否認上開意圖販賣而係供己施用所執之辯解，如何不足採憑，亦依卷內證據資料，就所確認之事實，於理由內予以指駁，並說明：上訴人於偵查中已坦承係想去通訊軟體Telegram（俗稱飛機）群組「420真商討論區」看有沒有人想要，且就其與「Lin Kai」如何朋分所得利潤及匯款方式亦為明白之陳述，且於第一審審理時亦為相同之供述，佐以上開扣案之毒品大麻數量非微，及同時查扣販賣時經常使用之磅秤、封口機等物，因認上訴人於偵查中及第一審時所為之自白與事實相符而可採信等旨綦詳。核其論斷，與經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無判決理由欠備之違法。核屬事實審法院採證、認事職權之適法行使，自不容任意指摘為違法。

四、刑法第59條所規定之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般人之同情，認即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。而是否適用上揭規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。若法院裁量結果，認為不合於上述酌減其刑之要件，或不宜依上述規定酌減其刑，因而未依上開規定酌量減輕其刑，苟其此項裁量權之行使，並無濫用或顯然失當之情形，自不能任意指為違法。原判決審酌上訴人不思循正當途徑獲取財物而為上開犯行，助長毒品流通，顯非臨時起意，對他人生命身體健康及社會治安構成潛在危害，客觀上不足以引起一般人同情，且其販賣大麻之次數非少，又意圖販賣而持有大麻之數量非微，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，顯無情輕法重而於客觀上足以引起同情之情形，因而維持第一審判決未依刑法第59條減輕其刑。核已就其所憑之理由詳予說明，並無顯然失當，或濫用其裁量權之情形，於法尚無違誤。

五、上訴意旨，仍執其不為原判決所採之相同辯解，指摘原判決採證不當，且泛稱其販賣對象僅3人，交易數量及獲利均非鉅，依其知識教育程度，原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，實有欠當。又其持有扣案之大麻係圖以大量低成本購入以供己施用，並無意圖販賣之主觀犯意云云，經核係持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，或對於事實審法院採證認事及判斷證據證明力職權之適法行使，徒憑自己之說詞及持相異評價，任意指為違法，並重為事實上之爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法　官 段景榕