最高法院刑事判決

上訴人

謝增榮

選任辯護人

曾慶雲律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年8月16日第二審判決（111年度上訴字第492號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第4515、4516、4517、5172、5173號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事。如上訴理由書狀非以判決違法為上訴理由，其上訴第三審之程式即有欠缺，應認上訴為不合法，依刑事訴訟法第395條前段予以駁回。

二、本件原審審理結果，認上訴人謝增榮有原判決犯罪事實欄（下稱事實）一、㈠至㈣、㈥所載犯行明確，因而撤銷第一審關於事實一、㈥之科刑判決，改判仍論處上訴人如其附表三編號7（以下僅稱編號）所示犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪刑及相關沒收（追徵）；另維持第一審關於事實一、㈠至㈣論處上訴人犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪刑（即編號2至5）及相關沒收（追徵）之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已詳敘所憑之證據及論罪之理由，核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按（編號1、6、8經原審撤銷第一審科刑判決，改判諭知上訴人無罪，檢察官未提起第三審上訴而確定在案）。

三、本件上訴意旨略稱：

㈠民國109年3月3日（編號2、3）販賣重量半錢之第一級毒品海洛因，金額為新臺幣（下同）9,000元；109年4月19日（編號4）販賣2錢之金額為50,000元，換算半錢為12,500元；109年4月24日（編號6）換算半錢11,000元；109年4月25日（即編號7）換算半錢12,500元，短時間海洛因價格起伏不算大，但王志敏（所犯販賣第一級毒品等罪，經原審判決確定）、陳綉霞（所犯販賣第一級毒品等罪，經第一審判決確定）間之通訊監察譯文未見有提及或抱怨，有違一般經驗法則，顯見此價格係王志敏隨意編纂而來，並無買賣毒品之事。

㈡編號2、3，陳綉霞於警詢及第一審先證稱當日係其單獨與上訴人完成交易，但經提示通訊監察譯文後，改稱是與王志敏購買1整包，所以才要用磅秤。則當日王志敏、陳綉霞究係如何購買，實難由陳綉霞之證述得到答案，依通訊監察譯文顯示，應是王志敏先行購買1整包後再分裝予陳綉霞，絕不會是如陳綉霞所稱是向上訴人購買。再依陳綉霞於第一審證詞及其與王志敏間之通訊監察譯文，可見當日陳綉霞不可能與王志敏分別向上訴人各購買9,000元海洛因。

㈢編號4，依109年4月19日2時34分06秒王志敏與陳綉霞間之通訊監察譯文，應該是王志敏要求陳綉霞如有南下，幫王志敏帶2個「東西」，又同日王志敏、陳綉霞除另提及養生雞蛋之事外，並無任何通話，且依王志敏證詞，109年4月19日其與陳綉霞2人並未見面，亦不可能向他人購買海洛因，因之當日王志敏與陳綉霞並未向任何人購買海洛因，並無證據證明上訴人有此次犯行。

㈣編號5，依王志敏109年6月24日警詢筆錄內容及109年4月20日王志敏與陳綉霞間共有6次通話及1次簡訊，王志敏移動位置並未出現在屏東縣○○市SOGO停車場。依陳綉霞109年5月8日第2次警詢稱：「然後我們一起去屏東市，我在一個檳榔攤旁邊等，王志敏交易後，他走到我的車子旁邊，直接拿一錢重的海洛因毒品給我。」對照通訊監察譯文，此處應是對應109年4月20日15時10分56秒基地臺在屏東市○○路0段00號，嗣15時15分55秒2人再次通話，對話內容應是陳綉霞已經拿到毒品了。準此，王志敏與陳綉霞應是一見面即立刻為毒品交易，不可能如陳綉霞所稱有在路旁檳榔攤等待王志敏先去購買海洛因後再交付給陳綉霞。因之，此次王志敏與陳綉霞間之海洛因交易，應是王志敏本身即有海洛因，而非先行向上訴人購買後再交給陳綉霞。

㈤編號7，依109年4月25日1時19分28秒、3時11分1秒、13時46分8秒，此3通通話應是陳綉霞詢問王志敏是否找得到「海仔」，但王志敏有無找到「海仔」，後續通訊監察譯文並沒有提到。同日13時48分59秒以後王志敏與陳綉霞通話，應是王志敏要向陳綉霞買毒品，且後續之3通通話內容係接續此通話內容，可說明應是王志敏向陳綉霞買毒品，與上訴人無關。

㈥本件除王志敏之供述外，並無其他證據可強化王志敏證詞之可信度，且通訊監察譯文更可證明王志敏與陳綉霞對上訴人不利之證詞與事實不符，難僅憑其等之證詞遽認上訴人犯行，原判決之認定顯有判決違背經驗法則、論理法則、證據法則及理由不備之違誤等語。

四、按證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，敘明認定上訴人有其事實一、㈠至㈣、㈥（即編號2至5、7）所載販賣海洛因與王志敏、陳綉霞犯行之得心證理由。經核原判決關於上訴人上開有罪部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。且查：

㈠編號2、3：原判決係依憑陳綉霞於偵訊及第一審之證詞（即王志敏有介紹其與上訴人認識後就先走了，其以9,000元向上訴人購買半錢海洛因等語）、王志敏於警詢、第一審之證詞（即其以9,000元先與上訴人交易半錢海洛因後，介紹陳綉霞與上訴人認識，之後就說其有事先走，陳綉霞如何與上訴人交易是他們自己的意思等語）、卷附109年3月2日17時4分49秒至109年3月3日22時27分10秒之通訊監察譯文及上訴人自承有與陳綉霞、王志敏見面之不利於己供述等證據資料，綜合判斷而為認定（見原判決第5至9頁），已說明王志敏、陳綉霞係分別向上訴人購買9,000元半錢之海洛因。而通訊監察譯文（監聽對象陳綉霞所使用之手機，見偵二卷第10至12頁）：「...⑷109年3月3日18時21分18秒（A陳綉霞←B王志敏）A:我馬上就到。B:好。⑸109年3月3日20時04分18秒（A陳綉霞→B王志敏）A:在家了，在剛剛那裡。B:我家。A:好，我還沒到，我馬上到。⑹109年3月3日20時37分48秒（A陳綉霞←B王志敏）B:你把車迴轉到前面一點等我。A:好。⑺109年3月3日20時45分26秒（A陳綉霞←B王志敏）B:你車上有尺嗎？A:有。B:有嘛，好，找個寬闊地方。A:好。⑻109年3月3日22時27分10秒（A陳綉霞←B王志敏）B:今天這種洋酒你喝的習慣嗎？A:非常的差，非常差，真的很差。B:會騷嗎？你把他留下來再退還，明天在退還。A:可以退喔？B:可以。為什麼不能退？不然他用個洗米水也要當成燒酒賣喔！A:真正有夠差。B:我是還沒那個，我剛到家，你剛打電話給我，我在秋風（音譯）那邊，你說沒事我就沒繼續問。A:真正有夠差，差到我不知道怎麼說。B:如果有要再過來，我打電話給他再退就好。A:是喔。B:對。A:好。」陳綉霞為⑷至⑻之通話時，其當時基地臺位址依序在「⑷屏東縣佳冬鄉石光段000地號」、「⑸屏東縣佳冬鄉石光段000地號」、「⑹屏東縣○○鄉○村○○路000號」、「⑺屏東縣○○鄉○村○○路000號0樓」、「⑻高雄市○○區○○里○○街00號0樓屋頂」（見偵一卷第15、16頁），對照陳綉霞與王志敏之通訊監察譯文，顯示陳綉霞係先前往王志敏位於屏東縣佳冬鄉住處與王志敏會合後，兩人再分別駕車前往上訴人位於屏東縣麟洛鄉住處（即⑷至⑺），其後陳綉霞返回其位於高雄市茄萣區住處（即⑻）。而上述⑹、⑺陳綉霞與王志敏之通訊監察譯文雖有：「（A陳綉霞←B王志敏）B:你把車迴轉到前面一點等我。A:好。」「（A陳綉霞←B王志敏）B:你車上有尺嗎？A:有。B:有嘛，好，找個寬闊地方。A:好。」然依前述通訊監察譯文整體觀察，佐以基地臺位址移動脈絡，倘陳綉霞係欲向王志敏購買毒品，或由王志敏先行購買1整包後再分裝予陳綉霞，陳綉霞在王志敏住處等候即可，何須隨同王志敏駕車前往屏東縣麟洛鄉，且參酌通訊監察譯文⑻王志敏亦提及；「我是還沒那個，我剛到家，你剛打電話給我，我在秋風（音譯）那邊，你說沒事我就沒繼續問。」顯示王志敏本身亦有購買，則原判決認定王志敏、陳綉霞係分別向上訴人購買9,000元半錢海洛因，與卷內事證並無不合。又同一證人前後證述情節彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果。原判決採信陳綉霞於第一審證述其係自己一個人跟「海仔」進行交易之證詞，當然排除陳綉霞嗣後改稱：「可能性是我跟他一起去拿東西，東西是1整包的，我們一定要分開，一定是這樣，不然不會問我這個問題...因為我們約在公園大部分都是王志敏去找謝增榮，有一次因為東西1包，所以我們兩個要分，要拿尺，所以那天我有帶尺」之證詞（見第一審卷二第28、47頁）。上訴意旨㈡以當日陳綉霞不可能與王志敏分別向上訴人各購買9,000元海洛因云云，係以自己之說詞，對原審採證職權之適法行使任意指摘，並非合法之第三審上訴理由。

㈡編號4：原判決係依憑王志敏警詢、第一審證詞（即有以50,000元向上訴人購買2錢重之海洛因，並將部分海洛因轉交給陳綉霞等語）、陳綉霞於第一審之證詞（即有打電話給王志敏要向「海仔」買海洛因，重量忘記是半錢或1錢，金額忘記是12,500元還是25,000元，其拿錢給王志敏，王志敏才將毒品交給其等語）、卷附109年4月19日0時30分48秒至109年4月19日2時34分6秒通訊監察譯文（監聽對象王志敏所使用之手機，見偵五卷第26、27頁）及上訴人自陳會在SOGO附近的遊藝場，並停車在SOGO停車場之不利於己供述等證據資料，綜合研判據以認定（見原判決第9至12頁）。依購毒者王志敏前揭證詞及前述通訊監察譯文（王志敏向陳綉霞表示要去屏東市區...太平洋SOGO買毒品、109年4月19日1時23分14秒王志敏基地臺住址更新至屏東縣○○市○○路00號、109年4月19日2時34分6秒王志敏向陳綉霞表示「海仔〈音譯〉那個女人很漂亮」）及上訴人前開不利於己之供述，原判決以王志敏證詞具憑信性而予採信，並無不合。至於王志敏究係自己購買或與陳綉霞合資購買，並不影響上訴人販賣犯行之成立，且本件檢察官除起訴上訴人109年4月19日販賣50,000元2錢之海洛因與王志敏外，並無起訴同日另有其他販賣行為。上訴意旨㈢爭執109年4月19日2時34分06秒後，上訴人並無販賣海洛因與王志敏與陳綉霞，係對起訴及原判決之誤會，並非上訴第三審之合法理由。

㈢編號5：原判決係依據王志敏於警詢、第一審之證詞（即陳綉霞交付其25,000元，其以通訊軟體LINE聯絡上訴人後，前往屏東市SOGO停車場與上訴人交易毒品海洛因等語）、陳綉霞於第一審之證詞（即其叫王志敏幫其跟「海仔」拿海洛因等語）及卷附109年4月20日0時52分42秒至同日15時21分6秒通訊監察譯文等證據資料，綜合判斷而為認定（見原判決第12至17頁）。依王志敏前述證詞，陳綉霞打給其之後，其就打LINE給上訴人說要見面等語，而依原判決所引用之通訊監察譯文編號⑶內容，王志敏向陳綉霞稱：「我已經跟人家說好，原本人家要睡覺，等你等到沒睡覺。」顯示王志敏已經聯絡上訴人並欲前往交易，則王志敏既係以通訊軟體LINE與上訴人聯絡，非如其與陳綉霞係透過行動電話連繫，則王志敏既未撥打行動電話給上訴人，其基地臺位址未出現在屏東市SOGO停車場附近，本屬合理。又依原判決引用之通訊監察譯文（監聽對象王志敏使用之手機，見偵五卷第28頁），編號⑷109年4月20日14時50分58秒（基地臺位址屏東縣內埔鄉新北勢段000地號）對話內容，王志敏要求陳綉霞尾隨其車輛行駛。編號⑸109年4月20日15時10分56秒（基地臺位址屏東縣○○市○○路0段00號）對話內容，王志敏戲稱陳綉霞是否在打瞌睡，並表示其車輛停在陳綉霞車輛前面，要求陳綉霞快點過去。編號⑹109年4月20日15時15分55秒（基地臺位址屏東縣○○鄉○○路000號）對話內容，陳綉霞向王志敏表示重量有短少。編號⑺109年4月20日15時21分6秒（基地臺位址屏東縣內埔鄉新北勢段000地號）對話內容，則是陳綉霞向王志敏表示毒品品質「跟那次那個不一樣」，王志敏表示其在開車，並稱：「你來我家你來我家，我拿我那邊的給你」。依其等通話內容及基地臺位址移動脈絡，王志敏與陳綉霞係由編號⑷（屏東縣內埔鄉）往編號⑸（屏東縣屏東市和生路）移動，其後王志敏則離開屏東市而往編號⑹屏東縣麟洛鄉、編號7屏東縣內埔鄉移動。依此軌跡王志敏可能購買並取得海洛因之時間，似僅在編號⑷與⑸之間，原判決同此認定，以王志敏係在屏東縣屏東市太平洋百貨公司（SOGO）旁中華路樂活停車場，向上訴人購得25,000元1錢重之海洛因，於同日稍後某時許，在太平洋百貨公司（SOGO）附近檳榔攤旁，將前開海洛因交付予陳綉霞，並無不合。上訴意旨㈣指摘本次應是王志敏本身即有海洛因，而非先行向上訴人購買後再交給陳綉霞云云，係以自己之說詞，任憑主觀妄為指摘，並非適法之第三審上訴理由。

㈣編號7：原判決依憑王志敏於警詢、第一審之證詞（即陳綉霞與其聯絡並拿25,000元給其去屏東市SOGO向上訴人購買，買到後在檳榔攤前將1錢重海洛因交給陳綉霞等語）、陳綉霞於第一審之證詞（即其有請王志敏幫其跟上訴人拿海洛因，後來王志敏應該是有幫其拿到等語）、卷附109年4月25日1時19分28秒至109年4月25日15時14分6秒之通訊監察譯文及上訴人自承會在屏東市之SOGO百貨公司附近遊藝場等待其女性朋友，並停車在被查獲之SOGO百貨公司停車場之不利於己供述等證據資料，綜合判斷資為認定（見原判決第18至23頁）。陳綉霞109年5月8日第2次警詢筆錄，所提示之109年4月25日13時48分59秒通訊監察譯文，其A、B代號記載A為王志敏，B為陳綉霞，而對話內容係A請B幫其拿1個（見偵三卷第188頁）。但原判決已說明此部分如何係屬誤繕，應將對話內容之B更正為A，而A更正為B（見原判決第18頁），參酌原判決第19頁編號⑵109年4月25日3時11分1秒通訊監察譯文，B（陳綉霞）向A（王志敏）表示「海仔如果真找不到，我會瘋掉」，顯示係陳綉霞急著請王志敏聯絡上訴人，則編號⑷109年4月25日13時48分59秒「他說晚上10點左右」、「為何這麼晚」應各係王志敏及陳綉霞所述，原判決上開更正，尚無不合。上訴意旨㈤仍執前開陳綉霞109年5月8日第2次警詢筆錄之誤載內容，稱該次係王志敏向陳綉霞買毒品，與上訴人無關云云，係對原判決已說明之事項再為爭執，難謂符合首揭法定之第三審上訴要件。

㈤販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，各次買賣之價格，因雙方資力、關係、需求數量、貨源是否充裕、風險評估等因素，而為機動性之調整。卷查，王志敏於第一審證稱：「（問：109年3、4月你買1錢海洛因大概多少錢？）那時已經開始在飆漲，20,000元至25,000元，甚至到28,000元都有。」「（問：你剛回答你的藥頭只有阿海，你為何知道價格在飆漲？）向他拿的時候價格開始飆升，本來是18,000元，然後是20,000元、22,000元、25,000元。」「（問：所以你每次跟阿海拿價格都不一樣，是否如此？）差不多拿兩次同價格之後就再漲價。」（見第一審卷二第87、88頁），顯示王志敏對於所購買之海洛因價格起伏並非無感，僅因毒品取得不易，即使上漲仍會向上訴人購買，雖其與陳綉霞通聯時未提及，並不足認其所述即屬虛偽而無可採。又原判決認定上訴人有前揭犯行，並非單以王志敏之證詞為唯一證據。上訴意旨㈠、㈥以王志敏、陳綉霞間之通訊監察譯文並未見2人有提及或抱怨價格上漲，逕認無買賣毒品之事，另指原判決係以王志敏證詞為唯一證據云云，係徒憑己意，漫事指摘原判決違法，與得上訴第三審之理由不相適合。

㈥其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。

五、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於上訴人有罪部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法　官 林立華