臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

即被告

謝增榮

選任辯護人

曾慶雲律師

上訴人

即被告

王志敏

指定辯護人

本院公設辯護人孫妙岑

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院109年度訴字第871號，中華民國111年4月18日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第4515、4516、4517、5172、5173號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○（綽號「海仔」、「阿海」）、甲○○（「敏仔」）均明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，依法不得持有、販賣或施用，乙○○竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所持有之門號0000000000號行動電話內通訊軟體LINE作為毒品交易聯絡工具，分別為下列販賣毒品海洛因予陳綉霞、甲○○之犯行。甲○○則以其持有門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之陳綉霞聯繫，而除基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，而為下列販賣毒品海洛因予陳綉霞之犯行外，另亦基於幫助施用第一級毒品海洛因之犯意，為下列幫助陳綉霞施用第一級毒品海洛因之犯行：

㈠乙○○於民國109年3月3日晚間某時許，在其位於屏東縣麟洛鄉之租屋處，以新臺幣（下同）9000元之價格，販賣重量約半錢之第一級毒品海洛因予陳綉霞（即附表三編號2）。

㈡乙○○於109年3月3日晚間某時許（時間稍早於上開販賣予陳綉霞之時間），在其位在屏東縣麟洛鄉之租屋處，以9000元之價格，販賣重量約半錢之第一級毒品海洛因予甲○○（即附表三編號3）。

㈢乙○○於109年4月19日凌晨某時許，在其位在屏東縣麟洛鄉之租屋處，以5萬元之價格，販賣重量約2錢之第一級毒品海洛因予除己外，亦代陳綉霞出面購買毒品之甲○○（即附表三編號4）。甲○○於向乙○○購得前開海洛因後，即於同日凌晨稍後某時許，在其位在屏東縣○○鄉○○○路000巷000○0號之住處外，將其中重量約1錢，價值2萬5000元（起訴書誤為2錢、5萬元）之海洛因交付予陳綉霞，幫助陳綉霞施用第一級毒品海洛因（即附表一編號2）。

㈣乙○○於109年4月20日某時許，在屏東縣屏東市太平洋百貨公司（下稱太平洋百貨公司，本件各被告亦或稱之為「SOGO」）旁中華路樂活停車場，以2萬5000元之價格，販賣重量約1錢之第一級毒品海洛因予代陳綉霞出面購買毒品海洛因之甲○○（即附表三編號5）。甲○○於向乙○○購得前開海洛因後，即於同日稍後某時許，在太平洋百貨公司附近檳榔攤旁（起訴書誤為屏東縣麟洛交流道附近），將前開海洛因交付予陳綉霞，幫助陳綉霞施用第一級毒品海洛因（即附表一編號3）。

㈤甲○○於109年4月24日某時許，在不詳時、地，代陳綉霞出面，向某不詳人士以2萬2000元之價格，購得重量約1錢之第一級毒品海洛因後，即於同日稍後某時許，在屏東縣麟洛交流道附近（原判決誤為太平洋百貨公司附近），將前開海洛因交付予陳綉霞，幫助陳綉霞施用第一級毒品海洛因（即附表一編號4）。

㈥乙○○於109年4月25日某時許，在上開太平洋百貨公司旁中華路樂活停車場3樓，以2萬5000元之價格，販賣重量約1錢之第一級毒品海洛因予代陳綉霞出面購買毒品海洛因之甲○○（即附表三編號7）。甲○○於向乙○○購得前開海洛因後，即於同日稍後某時許，在前開百貨公司附近之某檳榔攤，將前開海洛因交付予陳綉霞，幫助陳綉霞施用第一級毒品海洛因（即附表一編號5）。

㈦甲○○於109年5月6日下午某時，在其位在屏東縣○○鄉○○○路000巷000○0號住處，以1萬3500元之價格，販賣重量約半錢之第一級毒品海洛因予陳綉霞（即附表一編號6）。

㈧甲○○於109年3月17日某時許，在不詳時、地，代陳綉霞出面，向某不詳人士以2萬2000元之價格，購得重量約1錢之第一級毒品海洛因後，即於同日約22時許，在屏東縣麟洛鄉中山路某處，將前開海洛因交付予陳綉霞，幫助陳綉霞施用第一級毒品海洛因（即附表一編號1）。

二、經警對陳綉霞及甲○○所持用之上開行動電話門號實施通訊監察，復於109年5月7日12時5分許，持臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）法官核發之搜索票，至甲○○位在屏東縣○○鄉○○○路000巷000○0號住處執行搜索，扣得如附表四所示之物；於109年5月8日0時許，在屏東縣○○市○○路00號停車場3樓，經乙○○之同意，在其駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內扣得如附表六所示之物，始查悉上情。

理由

甲、被告乙○○、甲○○有罪部分：

壹、證據能力方面：

一、上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）及其辯護人雖爭執證人陳綉霞於警詢之陳述不具證據能力，惟因本院並未執證人陳綉霞警詢之陳述認定被告乙○○之犯罪事實，爰不予贅述其證據能力。

二、另檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）、被告乙○○及其等之辯護人分別於本院準備程序時，就本判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均同意有證據能力（見本院卷第190至194頁），且於本院言詞辯論終結前，對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告乙○○否認有上揭販賣毒品海洛因予甲○○、陳綉霞之犯行；被告甲○○亦否認有前開販賣海洛因予陳綉霞之犯行，惟坦認有附表一編號1至5所示之代陳綉霞購買海洛因之行為。經查：

㈠附表三編號2、3：

⒈被告乙○○有於109年3月3日與證人陳綉霞、甲○○，在被告乙○○位於屏東縣○○鄉○○路000號中國石油加油站附近之租屋處見面之事實，業經被告乙○○於警詢供承明確（見偵一卷第181至182頁），其並自陳：當天是甲○○說要帶朋友過來找我，他們到了我的租屋處後，甲○○就跟我說他有事要先離開，剩下來的陳綉霞說要跟我購買海洛因毒品，還要留我的聯絡電話，我現場就拒絕她了，也沒留電話等語（見同上卷碼），可認當日證人陳綉霞與被告乙○○見面，確係與毒品海洛因交易有關。

⒉證人陳綉霞於原審結證稱：我在警詢說的通聯內容是我與甲○○的對話，內容是甲○○介紹我綽號「海仔」男子有在賣第一級毒品海洛因，甲○○帶我去找「海仔」，見面地點是在麟洛交流道往屏東市方向一間加油站旁邊，「敏仔」說有急事先離開，我就自己一個人跟「海仔」進行交易，我是先拿9000元現金給「海仔」，「海仔」再拿半錢重的海洛因毒品，交易後我就離開了，這些話是事實，「海仔」就是乙○○，當天是我前夫（已歿）跟我一起去的，有交易成功，我有拿到毒品海洛因，當天甲○○介紹我跟乙○○認識後就先走了，甲○○當天有進乙○○的車子，乙○○有帶我們進去那間房子等語明確（見原審卷二第27至32頁）；於偵查中證陳：在今年（109年）3月或4月間，有跟「海仔」買過1次海洛因，地點在麟洛交流道往屏東方向，加油站旁，買半錢9000元的海洛因，只買過這一次等語（見偵三卷第225頁）。所證核與被告乙○○上揭自陳之當天由甲○○帶朋友過來找伊，到了伊的租屋處後，甲○○即先行離開，且當日甲○○、陳綉霞至前開處所找伊，係與毒品交易有關等節，互可勾稽。

⒊又證人即被告甲○○於原審證陳：109年3月3日這次，是第一次，我介紹他們認識，我跟陳綉霞一起到麟洛加油站附近找乙○○，當天我有進去乙○○的車子，我是在乙○○住處的樓下一樓交易的，交易完我說我有事要先走，順便介紹陳綉霞夫妻和乙○○認識。我付錢後就走了，他們後來怎麼交易是他們自己的意思等語（見原審卷二第73至74頁）；於109年6月24日警詢陳稱：109年3月3日陳綉霞是透過我詢問乙○○的意願，當天交易的地點是在乙○○租屋處（麟洛鄉中山路661號中國石油加油站旁巷子進去第7間套房），我及陳綉霞都有進去，我先拿半錢重的海洛因，交易的價格是9000元的現金，我交易完畢之後就先離開了，至於陳綉霞及乙○○如何交易，我就不清楚了，錢跟毒品我都沒有經手，本次交易乙○○沒有給我好處或酬勞等語（見偵二卷第124頁）。所陳除與證人陳綉霞上開所證內容相符外，亦與被告乙○○前開於警詢所自承當日有與2名證人見面，並與毒品海洛因交易有關等情，並無違悖。

⒋證人陳綉霞於109年3月2日、3日有與證人即被告甲○○為如下所示之通聯，亦有該通訊監察譯文在卷可稽（見偵二卷第18頁）。

而觀之上開通訊監察譯文所示，可知證人陳綉霞、甲○○均欲向某人拿取某物，並由甲○○負責聯繫。事後，甲○○並詢問陳綉霞其是否習慣「今天這種洋酒」，經陳綉霞表示品質極差，甲○○則回覆伊剛到家，尚未使用，並表示如陳綉霞有再過來，伊可打電話給對方退貨。又前開「洋酒」係指海洛因，亦經證人陳綉霞證陳明確（見原審卷二第30頁），證人即被告甲○○亦稱前開詢問陳綉霞是否習慣「今天這種洋酒」，意思是問陳綉霞今天拿到的海洛因喝得習慣嗎（見原審卷二第74頁），則上開通訊監察譯文確係證人陳綉霞與甲○○2人欲向某第三人購買海洛因，而由甲○○負責聯繫，並於交易完成後2人論及對該毒品海洛因品質之觀感，殆可認定。而據前開通訊監察譯文所顯示之意涵，酌以證人陳綉霞、甲○○前揭證述內容，暨被告乙○○於警詢亦不否認於109年3月3日確有於其上開租屋處與證人陳綉霞、甲○○2人見面，且有陳綉霞欲向其購買毒品之事，可認確如證人陳綉霞、甲○○2人所證，被告乙○○有附表三編號2、3所示之販賣毒品海洛因予陳綉霞、甲○○之事實無訛。是被告乙○○辯稱當日並未曾見過陳綉霞、甲○○等語，進而否認有前開犯行，並無可採。

㈡附表三編號4、附表一編號2：

⒈證人即被告甲○○於109年6月24日警詢陳稱：如下列所示之通訊監察譯文，是我跟陳綉霞的對話內容無誤，我跟陳綉霞講說乙○○這次的毒品不錯，陳綉霞說要買2錢重的海洛因，請我要去跟乙○○購買毒品的時候，順便幫她拿2錢重的毒品，所以我先聯絡乙○○說陳綉霞要買2錢重的海洛因，聯絡好之後，陳綉霞再到我的住處拿5萬元交給我，叫我拿給乙○○購買毒品，我們就各自開車到乙○○住處附近，我自己一個人進去乙○○住處購買毒品，陳綉霞在外面等，我拿到毒品之後，再將毒品轉交給陳綉霞，交易後我們就各自離開，這次我沒有獲利等語（見偵二卷第124至126頁）；並於原審結證稱：下列所示之通訊監察譯文是說我這次拿到第一級毒品海洛因回去有試，成份還不錯等語（見原審卷二第76頁）。證人陳綉霞亦於原審結證稱：我在警詢時回答「是我與甲○○的對話，我打電話跟甲○○要『海仔』賣的海洛因，交易地點是在甲○○住處，我忘記是半錢還是一錢，金額忘記是12500元還是25000元，我拿錢給甲○○之後，甲○○才將毒品交給我」，應該是正確的等語（見原審卷二第35至36頁），並指認「海仔」即是被告乙○○（見同上卷第28頁、第46頁）。雖陳綉霞與甲○○二人就甲○○交付海洛因予陳綉霞之地點為何，所述有所歧異，然所稱有欲透過甲○○向綽號「海仔」之被告乙○○購買毒品海洛因，其2人所述則無不同。

⒉再佐以前開通訊監察譯文顯示，證人即被告甲○○於0時30分48秒許，表示欲至「屏東市區太平洋SOGO」找「海仔」後，其基地台位置於同日1時23分14秒亦更新至屏東縣○○市○○路00號，之後其亦向陳綉霞表示有試過「海仔」之「女人」，品質「很漂亮」，並告以價格，陳綉霞則向請甲○○下來時幫其帶「2個」，而核與證人即被告甲○○前開所陳：我跟陳綉霞講說乙○○這次的毒品不錯，陳綉霞說要買2錢重的海洛因，請我要去跟乙○○購買毒品的時候，順便幫她拿2錢重的毒品等語，堪認一致。又被告乙○○平日晚間如果無事，都會在屏東市之SOGO百貨公司附近之遊藝場等待其某女性朋友，並停車在其此次被查獲之SOGO百貨公司之停車場等情，亦經被告乙○○供陳在卷（見本院卷第280至281頁），而與甲○○於前開通聯中表示欲至「太平洋SOGO」找海仔買東西等語，互可勾稽，是足認證人甲○○前開指述，應屬有據而可採信。

⒊雖證人陳綉霞所稱甲○○交付毒品地點與甲○○前開所述不符，然證人陳綉霞就此次購買毒品海洛因之情節，記憶已然模糊，此觀之其前開於原審所證內容即明，自應以記憶較為清晰之證人甲○○證述內容為可採。

⒋又此次被告甲○○代證人陳綉霞向被告乙○○購買海洛因，並未取得任何利益，迭據被告甲○○陳明在卷，又無證據證明甲○○有自其中取得任何利益；而觀之上開通訊監察譯文所示，亦可見證人陳綉霞央求被告甲○○代向「海仔」購買海洛因以供施用之情，則被告甲○○所為係意在幫助陳綉霞得以順利自「海仔」處購得毒品海洛因以供施用，而非意在販賣海洛因予陳綉霞，茲堪認定。

㈢附表三編號5、附表一編號3：

⒈證人即被告甲○○於原審證稱：如下所示之通訊監察譯文所示，是陳綉霞叫我聯絡「阿海」（指被告乙○○），我說我那天有銀行的支票要軋票，沒有辦法馬上去辦，我就跟陳綉霞說我先去銀行去辦我的事情。陳綉霞叫我幫忙她問一下，怕等一下乙○○睡著了，沒辦法找他，我就跟她說我在銀行辦事情，後來我有去找「阿海」等語（見原審卷二第77至78頁）；又於109年6月24日警詢陳稱：「（問：陳綉霞於警詢筆錄中指稱上述監察內容是陳綉霞拜託你聯絡乙○○要購買海洛因毒品，陳綉霞跟你約在麟洛交流道下見面，陳綉霞先拿2萬5000元給你，然後你開車帶她去到屏東市，你交代她停在一個檳榔攤前等，你先去跟乙○○購買毒品後，你再走到她車子旁邊將1錢重的海洛因毒品交給她後離開，之後她發現毒品含袋重38公克，扣掉袋子少了2公克，然後打電話跟你抱怨，並且懷疑你購買到的毒品份量比較多，陳嫌所說是否屬實？你有無意見？）部分不屬實，毒品重量是3.8公克，扣掉的是0.2公克，其它的屬實。」、陳綉霞打給我之後，我就有打LINE給乙○○說要見面（購買毒品的暗語），乙○○答應之後，叫我去屏東市SOGO的停車場跟他交易，我跟乙○○說我要多少數量及陳綉霞要購買的數量，乙○○告訴我價錢之後，我將錢交給乙○○，乙○○再將毒品拿給我等語（見偵二卷第126至129頁）。而核之甲○○前開所示，與下列通訊監察譯文所示意涵並無齟齲，且與證人陳綉霞於原審證述：下列通訊監察譯文是我要叫甲○○幫我跟「海仔」拿第一級毒品海洛因等語（見原審卷二第36頁），並指認「海仔」就是被告乙○○（見同上卷第46頁），互屬一致。

⒉本院復審酌甲○○與證人陳綉霞係熟識之好友，業經證人陳綉霞陳明在卷（見原審卷二第24頁），衡情被告甲○○經陳綉霞央求代向「海仔」購買毒品，實無瞞騙陳綉霞而轉向他人購買之必要，是足見其於上開通聯中，與陳綉霞談論購買之藥頭，確係綽號「海仔」之被告乙○○，堪以認定。而觀之前開通訊監察譯文，亦可見甲○○確已有交付毒品予陳綉霞，自足以認其確已向被告乙○○購得毒品，始得以交付予陳綉霞。

⒊又此次係陳綉霞請被告甲○○代向「海仔」購買毒品海洛因，業經證人陳綉霞證陳在卷（見原審卷二第36頁），並核與上開通訊監察譯文所示相符。而被告甲○○代證人陳綉霞向被告乙○○購買海洛因，並未取得任何利益，迭據被告甲○○陳明在卷，又無證據證明甲○○有自其中取得任何利益；證人陳綉霞復陳稱：起訴書附表一所示的6次海洛因，我都有拿到，都有施用等語（見原審卷二第43頁），則綜合上情，足認被告甲○○代陳綉霞向「海仔」購得毒品海洛因，係意在幫助陳綉霞施用，而非販賣海洛因予陳綉霞。

㈣附表一編號4：

⒈被告甲○○固指述附表一編號4其交付予陳綉霞之海洛因，係購自乙○○，惟乙○○被訴之此部分販賣犯行（即起訴書附表三編號6），經本院認因無法證明其犯行，應為無罪判決，說明如後。是被告甲○○此部分之毒品海洛因來源並非乙○○，首堪認定。

⒉此次被告甲○○有代證人陳綉霞向某第三人購買毒品海洛因後，交付毒品予陳綉霞，並向陳綉霞取得價金之情，固為被告甲○○所不否認（見原審卷二第83頁），並據證人陳綉霞證陳在卷（見原審卷二第36頁）。然酌以依其雙方109年4月24日通訊監察譯文（詳後述）所示，可見此次係證人陳綉霞要求甲○○與藥頭聯繫交易毒品，甲○○尚且表示「明天下午看有沒有，不然我就跟他討我要吃的而已喔」，嗣並經陳綉霞反應，始知該毒品品質不佳。而若該毒品係被告甲○○自第三人處購得轉賣予陳綉霞，其於購買時，實無不先檢驗該毒品品質之道理，斷無於待陳綉霞收受該毒品後，始查知該毒品品質不佳之可能，是堪認被告甲○○辯稱，其僅係出面代陳綉霞購買毒品等語，應為可採。又被告甲○○代證人陳綉霞聯繫此次購買海洛因事宜，並未取得任何利益，迭據被告甲○○陳明在卷，又無證據證明甲○○有自其中取得任何利益；證人陳綉霞復陳稱：起訴書附表一所示的6次海洛因，我都有拿到，都有施用等語（見原審卷二第43頁），則綜合上情，可認被告甲○○此次代陳綉霞向某第三人購得毒品海洛，係意在幫助陳綉霞施用，而非販賣海洛因予陳綉霞。

㈤附表三編號1、附表一編號5：

⒈被告乙○○之辯護人雖質疑下列通訊監察譯文⑷之部分，被告甲○○警詢筆錄及證人陳綉霞警詢筆錄中，就代號A、B各為何人，所載有所不同。惟本院審酌此次係針對被告甲○○所使用之0000000000門號執行通訊監察，此觀之被告甲○○109年6月24日、陳綉霞109年5月8日警詢筆錄即明（見偵二卷第131至135頁、偵三卷第22至24頁），而此次通訊監察之對象既為甲○○，酌以同日其餘各次監察內容，均係以甲○○為代號A，足見陳綉霞109年5月8日警詢所載之通訊監察譯文⑷之部分其中代號A、B部分應係錯繕（亦即實則代號A應為甲○○，代號B為陳綉霞）。

⒉證人即被告甲○○於原審結證稱：上開之通訊監察譯文是前一晚要聯繫「阿海」，但是聯繫不到，隔天聯絡到，我就問陳綉霞昨天晚上說的那個還要不要。陳綉霞已經到她朋友的檳榔攤那邊，我跟陳綉霞見面，她才拿錢給我去找「阿海」拿東西。起訴書附表一編號5部分，是我過去找「阿海」，去SOGO那邊拿等語（見原審卷二第80至82頁）；並於109年6月24日警詢稱：「（問：陳綉霞於警詢筆錄中指稱上述監察內容是她原本25號的凌晨要拜託你聯繫乙○○購買海洛因毒品，然後太晚沒辦法聯繫，她原本要向你購買毒品，但是你的毒品量太少了，沒有購買，你下午的時候跟她說有聯絡上乙○○，她跟你說要購買1錢的海洛因，跟你相約在麟洛交流道下見面，陳綉霞先拿2萬5000元給你，然後你開車帶她去到屏東市，你交代她停在一個檳榔攤前等，你先去跟乙○○購買毒品後，你再走到她車子旁邊將1錢重的海洛因毒品交給他後離開，陳嫌所說是否屬實？你有無意見？）屬實。沒有意見。」、陳綉霞打給我之後，我就有打LINE給乙○○說要見面（購買毒品的暗語），乙○○答應之後，叫我去屏東市SOGO的停車場跟他交易，我跟乙○○說我要多少數量及陳綉霞要購買的數量，乙○○告訴我價錢之後，我將錢交給乙○○，乙○○再將毒品拿給我，這次的詳細重量及購買金額，我沒有印象了。本次交易我沒有拿到好處等語（見偵二卷第131至133頁）。而核與證人陳綉霞於原審證稱：109年4月25日的譯文，是我叫甲○○幫我跟乙○○拿第一級毒品海洛因，後來甲○○應該是有幫我拿到海洛因並交給我等語（見原審卷二第38至39頁），並無歧異。

⒊再酌以被告乙○○平日晚間如果無事，都會在屏東市之SOGO百貨公司附近之遊藝場等待其某女性朋友，並停車在其此次被查獲之SOGO百貨公司之停車場等情，亦經被告乙○○供陳在卷，有如上述，而與甲○○上揭所稱是去SOGO那邊找「阿海」拿東西（毒品），二者顯有地緣關係。又自上開通訊監察譯文⑹至⑼以觀，可知陳綉霞（載同黃嘉宏）有與甲○○相約見面，而其雙方最後一次通聯時，甲○○之基地台位置又在屏東市○○路○段00號（見偵二卷第133頁），距離太平洋百貨公司（SOGO）甚近，而與陳綉霞於警詢陳述：甲○○開車帶伊去到屏東市，交代伊停在一個檳榔攤前等，甲○○先去跟乙○○購買毒品後，再走到伊車子旁邊將1錢重的海洛因毒品交給伊後離開等語，互可參照、印證。

⒋復酌以甲○○與證人陳綉霞係熟識之好友，業經證人陳綉霞陳明在卷，衡情被告甲○○經陳綉霞央求代向「海仔」購買毒品，實無瞞騙陳綉霞而轉向他人購買之必要，亦如上述，是足見甲○○確係向陳綉霞於通聯中所稱之「海仔」（即被告乙○○）購買毒品後，於前揭時地交付予陳綉霞無訛。

⒌又此次係陳綉霞請甲○○幫伊向「海仔」乙○○購買毒品海洛因，業經證人陳綉霞證陳在卷（見原審卷二第38頁），並與上開通訊監察譯文所示尚屬一致。而甲○○代證人陳綉霞向被告乙○○購買海洛因，並未取得任何利益，迭據被告甲○○陳明在卷，又無證據證明甲○○有自其中取得任何利益；證人陳綉霞復陳稱：起訴書附表一所示的6次海洛因，我都有拿到，都有施用等語（見原審卷二第43頁），則綜合上情，可知被告甲○○代陳綉霞向「海仔」乙○○購得毒品海洛，係意在幫助陳綉霞施用，而非販賣海洛因予陳綉霞。

㈥附表一編號6：

⒈證人陳綉霞於109年5月8日警詢時陳稱：警方於109年5月7日查扣的第一級毒品是我透過「敏仔」（即被告甲○○）所購買的，6日下午的時候，我下去屏東縣佳冬鄉「敏仔」的住處找「敏仔」，在他家的時候當他的面跟他說我要購買半錢的海洛因毒品，之後他跟我合資一起去向「海仔」男子購買，他要出發之前，我就拿了1萬3500元給他，由「敏仔」自己開車去向「海仔」購買毒品，我就在「敏仔」家等「敏仔」，大概1個小時之後，「敏仔」就拿毒品回家，然後將半錢的海洛因毒品拿給我，我就回家了等語（見偵三卷第14至15頁）。而被告甲○○亦於109年6月24日警詢供陳：「（問：陳綉霞於警詢筆錄中指稱她在5月7日遭警方查扣的海洛因毒品1小包〔0.45公克〕是在6日下午過去你的住處找你，當你的面跟你說要購買半錢重的海洛因毒品，並將購買毒品的錢1萬3500元交給你，你再自己去向乙○○購買毒品，大約一個小時後，你買完毒品回來，就將半錢重的海洛因毒品交給她，陳嫌所說是否屬實？你有無意見？）屬實。」、陳綉霞打給我之後，我就有打LINE給乙○○說要見面（購買毒品的暗語），乙○○答應之後，叫我去屏東市SOGO的停車場跟他交易，我跟乙○○說我要多少數量及陳綉霞要購買的數量，乙○○告訴我價錢之後，我將錢交給乙○○，乙○○再將毒品拿給我等語（見偵二卷第135至136頁）；而均指述確有證人陳綉霞與被告甲○○合資，並由甲○○出面向被告乙○○購買毒品海洛因之情事。惟由證人陳綉霞前揭所述，亦可知證人陳綉霞此次並未親自見聞甲○○向被告乙○○購買毒品海洛因，且證人陳綉霞於原審審理時亦表示對此事已不復記憶（見原審卷二第39至40頁），是被告甲○○所稱當日之海洛因係向被告乙○○所購得，實乏其他積極證據足以證明，本院因認應為被告乙○○此部分無罪之諭知，說明如後。是被告甲○○此部分之毒品海洛因來源並非乙○○，首堪認定。

⒉再者，據被告甲○○於本院審理時自承，起訴書附表一編號6（即原判決事實欄㈥）部分，是因為伊有剩下的毒品，所叫陳綉霞先拿去，這次伊有跟陳綉霞收錢等語（見本院卷第276頁）。而由證人陳綉霞109年5月8日警詢所稱，可知陳綉霞當日確有交付1萬3500元之價金予甲○○，並已自甲○○處取得毒品海洛因無訛，而與被告甲○○前開所述此次是交付自己之毒品海洛因予陳綉霞，並向陳綉霞收取價金等語，並無不符，足見被告甲○○所為，已該當販賣第一級毒品之客觀構成要件。

⒊證人陳綉霞於上揭警詢固稱：此次係甲○○與伊合資一起去向「海仔」男子購買等語，而被告甲○○亦稱此次伊未拿到好處等語（見偵二卷第131至133頁），然本院審酌毒品海洛因之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，被告甲○○絕無平白甘冒被重罰之高度風險，而每次均由其出面代陳綉霞購買之可能；況且，如被告甲○○確無自中取得利益之意，則其此次交付自身所有之毒品予證人陳綉霞，何不實情相告，反向陳綉霞誆稱該毒品係如往常，由其與陳綉霞合資向乙○○所購得者，此誠與常情有悖；被告甲○○又確有向陳綉霞收取價金之行為，有如前述，是被告甲○○此次應有營利之意圖，堪可認定。

㈦附表一編號1：

⒈被告甲○○有於如起訴書附表一編號1所示時、地，交付毒品海洛因予陳綉霞，並向陳綉霞收取該款項之事實，業經被告甲○○自陳在卷（見原審卷二第134頁）；證人陳綉霞亦於原審結證稱：這次甲○○有幫我去跟乙○○拿第一級毒品海洛因，我都是把錢交給甲○○，讓他去處理等語（見原審卷二第33至34頁），是被告甲○○確有交付毒品海洛因予陳綉霞，並向其收取價金之事實，堪以認定。

⒉雖證人陳綉霞陳稱此次毒品是由甲○○代為出面向乙○○所購買，有如上述，惟陳綉霞亦自陳伊沒有親眼見過甲○○向乙○○拿毒品，是甲○○跟伊說的等語（見原審卷二第45頁）。又揆之如下列之通訊監察譯文，亦無從看出被告甲○○此次交付予陳綉霞之毒品海洛因與乙○○有所關聯，是難認此次之毒品來源係乙○○。

⒊又雖無從認定被告甲○○此次交付予陳綉霞之毒品海洛因來源係乙○○，有如前述，惟觀之上開通訊監察譯文⑴所示，可知當日確有陳綉霞要求被告甲○○代為聯繫某人、某事之情形。據之再酌以證人陳綉霞首揭於原審所證，可認被告甲○○確係出面代陳綉霞向他人取得毒品，而被告甲○○代證人陳綉霞向他人購買海洛因，並未取得任何利益，迭據被告甲○○陳明在卷，又無證據證明甲○○有自其中取得任何利益；證人陳綉霞復陳稱：起訴書附表一所示的6次海洛因，我都有拿到，都有施用等語（見原審卷二第43頁），則綜合上情，可認被告甲○○此次代陳綉霞購得毒品海洛因，係意在幫助陳綉霞施用，而非販賣海洛因予陳綉霞。

㈧按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。本件依諸卷附證據資料，固無從得知被告乙○○購入毒品海洛因之價格，然揆諸被告乙○○自陳之：家裡種田，賣掉之後才有收入，沒有固定收入等語（見本院卷第283頁），堪認被告乙○○並非收入甚豐或家境富裕之人，衡情並無購入價昂之毒品海洛因無故提供他人施用之可能；又販賣第一級毒品之法定刑度甚重，此復為眾所週知之事實，苟無任何利潤可圖，被告乙○○亦無甘冒重典科刑之風險，無故販賣第一級毒品海洛因予甲○○之可能，是被告乙○○上開販賣第一級毒品，確均具營利之意圖，洵可認定。

㈨綜上，被告乙○○、甲○○前揭所辯，核均係事後卸責之詞，不足採信。事證明確，其等前開犯行，皆堪認定。

二、論罪：

㈠新舊法比較 ： 按行為後法律有變更，經比較裁判時及裁判前之法律，以適用最有利於行為人之法律者，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整體之適用。次按，行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告甲○○、乙○○行為後，毒品危害防制條例第4條第1項，及同條例第17條第2項，均於109年1月15日修正公布施行，並於同年7月15日生效。經查：

⒈毒品危害防制條例第4條第1項於修正前規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，修正後規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金」，比較新舊法結果，以舊法對被告較為有利。

⒉毒品危害防制條例第17條第2項修正前規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後規定：「犯第4條至第8 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕其刑之要件，是上開修正後之規定，亦非較有利於被告。

⒊揆之前揭說明，經法律整體適用結果，自應依刑法第2 條第1項前段規定，一體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例之各該規定論罪科刑。

㈡核被告乙○○就附表三編號2至5、7所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（共5罪）。被告甲○○就附表一編號6所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（1罪）；就附表一編號1至5所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪（共5罪）。被告乙○○、甲○○各次因販賣而持有海洛因之低度行為，均為其等販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。又被告乙○○所犯前開5罪；被告甲○○所犯前開6罪，皆犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨認被告甲○○上揭附表一編號1至5所為，應論以毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，固有未合，惟因此二者社會基本事實同一，本院自得變更起訴法條。

㈢刑之加重、減輕：

⒈被告乙○○部分：

⑴按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。經查，被告乙○○①於99年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方檢察署檢察官以99年度毒偵字第970號為緩起訴處分確定，嗣該緩起訴處分遭撤銷，經屏東地院以100年度訴字第1481號判處有期徒刑1年2月確定；②於99年間因施用毒品案件，經屏東地院以100年度訴字第389號判處有期徒刑1年4月，並經本院以100年度上訴字第929號撤銷原判決改判有期徒刑1年確定；③又於100年間因施用毒品案件，經屏東地院以100年度訴字第591號判處有期徒刑10月確定；④於99年間因施用毒品及詐欺案件，經屏東地院以100年度訴字第577號判決及本院以101年度上訴字第645號判決處有期徒刑10月、4月、4月、4月確定；⑤於100年間因施用毒品案件，經屏東地院以100年度訴字第964號判處有期徒刑10月確定，上開①②③④⑤案件嗣經本院裁定應執行有期徒刑5年2月確定（下稱甲案）；另於101年間因施用毒品案件，經屏東地院分別以101年度訴字第242號、101年度訴字第373號判決各判處有期徒刑1年、11月確定，並經定應執行有期徒刑1年9月確定，與上開甲案部分接續執行，於105年12月19日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄107年8月25日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告乙○○於受前述有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯。本院審酌被告乙○○前開構成累犯之前案亦多為毒品案件，其於該刑罰執行完畢後，仍未經由前案刑責矯正非行及強化法治觀念，屢再犯同屬毒品案件，甚至從施用轉為販賣毒品，惡性更重於前者，可認其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，然考量被告乙○○所犯，係最輕法定本刑為無期徒刑之罪，其刑罰已能反應被告乙○○本案之犯罪情節，並無罪刑不相當而使被告乙○○所受刑罰超過其應負擔之罪責，又考量本案應適用刑法第59條規定減輕其刑（詳下述），而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形。再酌以被告乙○○販賣第一級毒品罪最重法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定本即不得加重，復參酌釋字第775號解釋意旨，爰就被告乙○○本案所犯，不依刑法第47條第1項規定加重其刑。

⑵次按，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又毒品危害防制條例第4條第1項之罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其因販賣行為所獲致之利益與造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。查被告乙○○前開販賣第一級毒品海洛因犯行，雖無可取，然其此5次犯行，販賣對象僅2人，時間集中在109年3、4月間，期間尚短，相對於長期且大量販賣毒品之大毒梟，對社會治安及國民健康所造成之危害尚屬較輕，是就其犯行縱處以毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品最低刑度之無期徒刑，亦難謂無情輕法重之憾，衡情不無可憫，爰就其上開販賣海洛因之5次犯行，均依刑法第59條之規定酌減其刑。

⒉被告甲○○部分：

⑴被告甲○○就附表一編號1至5部分，幫助他人犯施用第一級毒品罪，應依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。

⑵被告甲○○就附表一編號2、3、5部分，供出其毒品來源係乙○○，並使得檢警得以查獲被告乙○○，有109年5月8日高市警三二分偵字第10970439800號高雄市政府警察局三民第二分局解送人犯報告書、109年5月26日高市警三二分偵字第10972076400號高雄市政府警察局三民第二分局刑事案件報告書在卷可稽（各見偵一卷第3至5頁、偵四卷第3至5頁），爰就其此部分所犯，皆依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。又就附表一編號6部分，雖無直接證據證明被告甲○○之毒品來源與被告乙○○被訴之如起訴書附表三編號8所示犯行有關，然被告甲○○業已敘明此次之毒品是之前剩下來的，又被告甲○○亦確有向被告乙○○購買海洛因之情事，均如前述，是不能排除該海洛因係被告甲○○之前向乙○○購得後所剩餘者，依「罪疑有利被告」之原則，自應認被告甲○○此次亦有供出其毒品來源，並因而查獲乙○○，爰就被告甲○○此部分犯行，亦依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。

⑶犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，前已述及。本院審酌被告甲○○前開販賣第一級毒品海洛因犯行，雖無可取，然其販賣海洛因犯行僅1次，販賣對象亦僅1人，相對於長期且大量販賣毒品之大毒梟，對社會治安及國民健康所造成之危害尚屬較輕，是就其此部分犯行縱處以毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品最低刑度之無期徒刑，再依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑後，仍難謂無情輕法重之憾，衡情不無可憫，爰就其附表一編號6販賣海洛因犯行，依刑法第59條之規定酌減其刑。

⑷被告甲○○所犯上開各罪，分別有前開減輕事由，爰依法（遞）減輕之。

四、原判決維持部分：（即附表三編號2至5部分）原審就此部分，認被告乙○○罪證明確，因而適用相關法律規定，並審酌被告乙○○明知毒品戕害個人身心既深且鉅，販毒行為將嚴重危及社會秩序，竟不思循正當途徑賺取生活所需，為謀一己之私利，漠視毒品之危害，而為本案之犯行，危害國民身心健康及社會風氣，不容寬貸；復參酌被告乙○○之前科紀錄，素行均非佳（前開累犯部分不重複評價），有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，犯後復否認販賣第一級毒品之犯行，態度核非良好，及考量被告乙○○於本案處於上游關係，暨其犯罪次數，獲取犯罪所得之多寡，並考量被告乙○○之智識程度、家庭生活、經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表三編號2至5「原審主文」欄所示之刑。復說明：㈠扣案如附表六編號4所示之物，係被告乙○○所有，業據其供陳在卷（見偵一卷第144頁），核屬其預備供販賣第一級毒品所用之物，應依刑法第38條第2項之規定，於被告乙○○前揭所犯罪刑項下均宣告沒收。㈡扣案如附表六編號5所示之物，係被告乙○○所有供本案販賣毒品犯行所用，業據被告乙○○供陳為其所有（見偵一卷第144頁），並經被告甲○○指證在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告乙○○所犯前開各該罪刑項下均宣告沒收。㈢被告乙○○此部分販賣第一級毒品所得之金額，核屬其犯罪所得，雖均未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於被告乙○○所犯各該罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額（詳附表三編號2至5「原審主文」欄所示）。經核原判決此部分認事、用法，均無不合，量刑亦屬允當，被告乙○○否認犯罪，據以指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

五、原判決撤銷部分：（即附表一、附表三編號7部分）

㈠原審就此部分，對被告甲○○、乙○○予以論處罪刑，固非無見。惟查：⒈被告甲○○就附表一編號1至5部分，所為均應論以幫助施用第一級毒品罪，原判決認其此部分所為，均應論以販賣第一級毒品罪，尚有未合。⒉被告甲○○就附表一編號2、3、5、6部分，皆該當毒品危害防制條例第17條第1項之減免其刑規定，已如前述，原審就此未予減輕被告甲○○之刑，法律適用容有違誤。⒊被告乙○○所有之如附表六編號1所示之毒品海洛因，應於其最後一次犯行（即附表三編號7部分）項下宣告沒收銷燬，原判決於其附表三編號1部分宣告沒收銷燬，尚有未合。被告甲○○、乙○○上訴否認有販賣海洛因犯行，各據以指摘原判決附表一編號6、附表三編號7予以論罪科刑不當，雖無理由，然原判決就被告乙○○部分既有前揭可議之處，而被告甲○○就附表一編號1至5部分，主張其係代陳綉霞購買毒品、就附表一編號2、3、5、6部分，主張有毒品危害防制條例第17條第1項之減免其刑事由，既均屬有據，則其據以指摘原判決此等部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此等部分予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告乙○○、甲○○均知悉毒品對人身心戕害之嚴重性，竟仍罔顧他人健康，或販賣第一級毒品以牟取利益（乙○○、甲○○），或幫助他人施用（甲○○），造成毒品之流通與氾濫，並易滋生其他刑事犯罪，危害社會匪淺，實不可取；並考量被告2人販賣及被告甲○○幫助施用之毒品之種類，及其2人交易次數、數量、金額，暨衡以被告2人均否認販賣毒品海洛因、被告甲○○坦承有代陳綉霞購買海洛因之幫助施用犯行之犯後態度，及其2人之素行、犯罪動機、自陳之智識程度、生活狀況（見本院卷第283頁）等一切情狀，分別量處如附表一（被告甲○○部分）、附表三編號7（被告乙○○部分）「本院判決結果」欄所示之刑。另考量：⒈被告乙○○本案販賣之毒品種類、數量、金額，及販賣之時間集中在109年3、4月間，所販賣之對象均為2人。⒉被告甲○○本案幫助施用之毒品種類、數量，及罪之時間集中在109年3、4月間，所幫助之對象均為同1人。因而認被告2人對法益侵害之加重效應，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對其等造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價其等行為之不法性之法理，而就被告乙○○上揭所為，與附表三編號2至5上訴駁回部分，定應執行刑有期徒刑16年7月；就被告甲○○前開得易科罰金部分（即附表一編號1至5部分），定應執行刑有期徒刑10月，如易科罰金，以1000元折算1日。

㈢沒收：

⒈被告乙○○部分：

⑴按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項定有明文。扣案如附表六編號1所示第一級毒品海洛因16包，均應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，於被告乙○○所犯最後一次販賣毒品罪刑項下（即附表三編號7）沒收銷燬之。至包裝袋上所殘留之毒品與該包裝袋難以析離，亦無析離之實益與必要，應整體視同毒品，併予宣告沒收銷燬。另送驗耗損部分，因已滅失，不予宣告沒收銷燬。

⑵扣案如附表六編號4所示之物，係被告乙○○所有，業據其供陳在卷（見偵一卷第144頁），核屬其預備供販賣第一級毒品所用之物，應依刑法第38條第2項之規定於被告乙○○前揭所犯罪刑項下宣告沒收。又扣案如附表六編號5所示之物，係被告乙○○所有供本案販賣毒品犯行所用，業據被告乙○○供陳為其所有（見偵一卷第144頁），並經被告甲○○指證在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告乙○○所犯前開罪刑項下宣告沒收。

⑶被告乙○○此部分販賣第一級毒品所得之金額，核屬其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於其此部分罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（詳附表三編號7「本院判決結果」欄所示）。

⑷附表六其餘之扣押物，無證據證明與被告乙○○此部分犯行有關，不予宣告沒收（銷燬）。

⒉被告甲○○部分：

⑴扣案如附表四編號1所示第一級毒品海洛因5包，應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，於被告甲○○附表一編號6販賣毒品罪刑項下宣告沒收銷燬。至包裝袋上所殘留之毒品與該包裝袋難以析離，亦無析離之實益與必要，應整體視同毒品，併予宣告沒收銷燬。另送驗耗損部分，因已滅失，不予宣告沒收銷燬。

⑵扣案如附表四編號4、5所示之物，係被告甲○○所有供本案販賣毒品所用，被告甲○○亦供陳為其所有（見偵二卷第6頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告甲○○附表一編號6販賣毒品罪刑項下宣告沒收；扣案如附表四編號6所示之物，係被告甲○○所有供本案販賣毒品犯罪所用，業據被告甲○○供陳為其所有（見偵二卷第6頁），並有通訊監察譯文在卷可稽，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告甲○○附表一編號6罪刑項下宣告沒收之。

⑶被告甲○○所犯附表一編號6所示販賣第一級毒品所得之金額，核屬其犯罪所得，雖未扣案，然依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑷附表四其餘之扣押物，無證據證明與被告甲○○此部分犯行有關，不予宣告沒收（銷燬）。

乙、被告乙○○無罪部分：（即起訴書附表三編號1、6、8）

壹、公訴意旨略以：被告乙○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，依法不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以通訊軟體LINE作為毒品交易聯絡工具，分別於下列時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予甲○○：

一、於109年5月7日凌晨0時許，在屏東縣○○市○○路00號停車場3樓，以3萬7500元之價格，販賣重量1.5錢之第一級毒品海洛因予甲○○。（即起訴書附表三編號1）

二、於109年4月24日某時許，在屏東縣屏東市SOGO（即太平洋百貨公司）之停車場，以2萬2000元之價格，販賣重量1錢之第一級毒品海洛因予甲○○。（即起訴書附表三編號6）

三、於109年5月6日下午，在屏東縣屏東市SOGO（即太平洋百貨公司）之停車場，以1萬3500元之價格，販賣重量半錢之第一級毒品海洛因予甲○○。（即起訴書附表三編號8）因認被告乙○○此等部分，均涉犯（修正前）毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

參、公訴意旨認被告乙○○涉犯上揭販賣第一級毒品罪嫌，係以證人即共同被告甲○○、陳綉霞之供述，甲○○與陳綉霞間之通訊監察譯文、甲○○之行動電話畫面截圖、高雄市政府警察局三民第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等，為其主要論據。

肆、訊據被告乙○○否認有此部分被訴之犯行。經查：

一、起訴書附表三編號1：

㈠證人即被告甲○○雖指認其有於109年5月7日凌晨0時許，向被告乙○○購買毒品海洛因（即起訴書附表三編號1），惟觀之證人甲○○於109年5月8日警詢陳稱：我最後一次向綽號「阿海」之乙○○購買海洛因是在109年5月7日凌晨0時左右，在屏東市○○路00號停車場3樓，我以3萬7500元的價格向「阿海」購買重量1錢半之海洛因等語（見警二卷第19至20頁）；於原審結證稱：這次我先跟乙○○在屏東市太平洋百貨的停車場那裡跟他買3萬7500元的海洛因，拿回去後，因為品質不好，所以在109年5月7日凌晨約在潮州換貨，當天發現海洛因品質不好，我是用LINE的電話跟乙○○約的等語（見原審卷二第84至86頁）。而如證人甲○○確有此次向被告乙○○購買毒品海洛因並換貨之事，何以其於警詢從未提及此事？又證人甲○○雖提出其與暱稱「利福」者之手機通訊軟體LINE畫面截圖（見警二卷第27頁）為證，被告乙○○亦自承其LINE之暱稱為「利福」（見偵一卷第10頁），然觀之由證人甲○○提出之前開LINE畫面截圖，僅顯示甲○○與「利福」於5月6日（未顯示年份）23時22分語音通話10秒鐘、同日23時48分語音通訊7秒鐘，若謂其2人於此短短之10秒鐘、7秒鐘之時間，即可達成交易海洛因之合意，已屬倉促；況且，由該截圖內容，亦無可資證明當日甲○○確有與被告乙○○於屏東市○○路00號停車場3樓（亦即甲○○所稱屏東市太平洋百貨的停車場）見面之訊息，被告乙○○亦否認當日有與證人甲○○見面，是尚難憑據證人甲○○單一指述，即認被告乙○○當日有與甲○○見面，並於前開時地販賣毒品海洛因予甲○○。

二、起訴書附表三編號6：

㈠證人陳綉霞於原審指證如下所示之通訊監察譯文，係其請甲○○幫伊向乙○○拿第一級毒品海洛因（見原審卷二第37頁），並於109年5月8日警詢供稱：下列譯文是我拜託甲○○幫我聯絡「海仔」要購買海洛因毒品，我跟甲○○約在麟洛交流道下見面，我先拿2萬2000元的現金給甲○○，然後我們一起去屏東市，我在一個檳榔攤旁邊等，甲○○交易後，他在走到我車子旁邊，直接拿1錢重的海洛因毒品給我，之後甲○○就離開了等語（見偵三卷第21至23頁）；證人甲○○亦分別於警詢及原審證稱：陳綉霞警詢講的屬實；這次是我跟陳綉霞合資跟乙○○購買毒品等語（見偵二卷第129至131頁、原審卷二第273頁），均指證此次亦係由甲○○出面向被告乙○○購買毒品海洛因。

㈡惟觀之上開通訊監察譯文所示，可知甲○○欲購買毒品之藥頭係應甲○○之請求而同意至某處交易（「對方要上來」），惟據甲○○於109年6月24日警詢供稱：陳綉霞打給我之後，我就有打LINE給乙○○說要見面（購買毒品的暗語），乙○○答應之後，叫我去屏東市SOGO的停車場跟他交易，我跟乙○○說我要多少數量及陳綉霞要購買的數量，乙○○告訴我價錢之後，我將錢交給乙○○，乙○○再將毒品拿給我等語（見偵二卷第131頁），表示係被告乙○○要求其前往SOGO（太平洋百貨公司）停車場交易，而明顯與前揭通訊監察譯文顯示係何人主導交易地點不符。況且，由前開通訊監察譯文亦無法看出此次與甲○○交易之對象係綽號「海仔」之被告乙○○，自無從執之補強證人陳綉霞、甲○○2人上開不利於被告乙○○之指述。是尚難憑據證人甲○○及陳綉霞片面指述，即認被告乙○○當日有與甲○○見面，並於前開時地販賣毒品海洛因予甲○○。

三、起訴書附表三編號8：

㈠證人甲○○於109年6月24日警詢供陳：「（問：陳綉霞於警詢筆錄中指稱她在5月7日遭警方查扣的海洛因毒品1小包〔0.45公克〕是在6日下午過去你的住處找你，當你的面跟你說要購買半錢重的海洛因毒品，並將購買毒品的錢1萬3500元交給你，你再自己去向乙○○購買毒品，大約一個小時後，你買完毒品回來，就將半錢重的海洛因毒品交給她，陳嫌所說是否屬實？你有無意見？）屬實。」、陳綉霞打給我之後，我就有打LINE給乙○○說要見面（購買毒品的暗語），乙○○答應之後，叫我去屏東市SOGO的停車場跟他交易，我跟乙○○說我要多少數量及陳綉霞要購買的數量，乙○○告訴我價錢之後，我將錢交給乙○○，乙○○再將毒品拿給我等語（見偵二卷第135至136頁）；而證人陳綉霞亦於109年5月8日警詢時陳稱：警方於109年5月7日查扣的第一級毒品是我透過「敏仔」（即被告甲○○）所購買的，6日下午的時候，我下去屏東縣佳冬鄉「敏仔」的住處找「敏仔」，在他家的時候當他的面跟他說我要購買半錢的海洛因毒品，之後他跟我合資一起去向「海仔」男子購買，他要出發之前，我就拿了1萬3500元給他，由「敏仔」自己開車去向「海仔」購買毒品，我就在「敏仔」家等「敏仔」，大概1個小時之後，「敏仔」就拿毒品回家，然後將半錢的海洛因毒品拿給我，我就回家了等語（見偵三卷第14至15頁），固均指證證人陳綉霞有於109年5月6日透過甲○○欲向被告乙○○購買海洛因之情，惟由證人陳綉霞上揭所述，可知證人陳綉霞此次並未親自見聞甲○○向被告乙○○購買毒品海洛因，且證人陳綉霞於原審審理時亦表示對此事已不復記憶（見原審卷二第39至40頁）。

㈡又酌以當日甲○○與陳綉霞如下之通訊監察譯文所示，僅見甲○○與陳綉霞相約見面之事，並無足以佐證甲○○當日確有向被告乙○○購買海洛因之事。

㈢再者，甲○○於本院審理時自承，起訴書附表一編號6（即原判決事實欄㈥）部分，是因為伊有剩下的毒品，所叫陳綉霞先拿去，這次伊有跟陳綉霞收錢等語（見本院卷第276頁）。而苟109年5月6日此次，經陳綉霞委託後，甲○○確有至太平洋百貨公司（SOGO）停車場與被告乙○○交易毒品海洛因之情事，且陳綉霞已先交付價金予甲○○，則衡情甲○○直接交付其代陳綉霞購得之毒品予陳綉霞即可，斷無先行交付自己剩下之毒品予陳綉霞，且未告知陳綉霞此事之理。是雖被告乙○○於109年6月30日警詢雖自承有於當日與甲○○在太平洋百貨公司（SOGO）停車場見面之情事（見偵一卷第184頁），亦無足以據之即認甲○○指述當日有於該百貨公司停車場向被告乙○○購買毒品海洛因等語為真。

四、綜上，憑據證人甲○○、陳綉霞之指述，既無足遽認被告乙○○有前揭被訴之販賣海洛因犯行，而檢察官提出之其他證據，又不足補強其等所為不利被告乙○○之證述，則揆之前開說明，容難認檢察官所舉之證據，業已達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告乙○○有此部分被訴販賣毒品海洛因之程度。此外，復查無其他積極證據足以證明被告乙○○有何上揭被訴之犯行，其此部分犯罪核屬不能證明，依前揭刑事訴訟法第301條第1項規定，自應為被告乙○○此部分無罪之諭知。

五、原審未察，遽為被告乙○○此部分有罪之判決，尚有未合。被告乙○○上訴否認犯罪，執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將之撤銷，另為被告乙○○此部分無罪之判決。

丙、共同被告陳綉霞業經原審判處罪刑確定，茲不再論列。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301第1項、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。