臺灣高等法院 高雄分院100年度上訴字第929號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　100年度上訴字第929號

上訴人

即被告

謝增榮

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院100 年度訴字第389 號中華民國100年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度毒偵字第2418號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、謝增榮前於民國95年間，因持有毒品案件，經臺灣臺南地方法院以95年度訴字第1784號判決判處有期徒刑1 年6 月確定，後因適用減刑，經上開法院以96年度聲減字第5019號減為有期徒刑9 月確定；另於96年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以96年度毒聲字第60號裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，復經同院以96年度毒聲字第266 號裁定送戒治處所施以強制戒治，並於97年4 月24日停止戒治，執行上開徒刑，於97年11月18日縮刑期滿執行完畢。

二、詎謝增榮仍不知悔改，於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5 年內，復基於施用第一、二級毒品之犯意，於99年9月27日14時許，在其位於屏東縣竹田鄉○○村○○路153 號住處內，以將海洛因及甲基安非他命置於香菸內以火加熱燒烤吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次，嗣於同日19時許，經警持臺灣屏東地方法院核發之搜索票至第三人鄭憲忠位於屏東縣屏東市○○街31號7 樓之2 住處執行搜索，謝增榮於警員未發現其前述施用毒品犯行前，即自首而遭查獲，復經採尿送驗，檢出海洛因代謝後之嗎啡陽性及甲基安非他命陽性反應。

三、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 分別定有明文。又按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件如後所引被告以外之人於審判外所為言詞或書面陳述，本件被告及檢察官對該等證據之證據能力均不爭執，且本院審酌上開證據於作成時無任何不適當之情況，認以之作為本案之證據，應屬適當，揆諸前開說明，應認均有證據能力。

（二）另其他證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格，合先敘明。

二、查被告未於本院審理期日到庭，然上開犯罪事實，業經被告於原審審理及本院準備程序時坦承不諱，且被告為警查獲時，其採尿送驗結果確呈嗎啡（即海洛因水解後之反應）、甲基安非他命之陽性反應，有代號與真實姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可稽（見偵卷第41-42 頁），上述鑑驗結果，係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器或科學檢驗方法所得之結論，自可憑信。綜上，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。從而本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、查93年修正施行之毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決意旨、95年度第7 次刑庭會議決議意旨參照）。本件被告於觀察勒戒及強制戒治後5 年內再犯本件施用毒品，本院自應依法就被告本次施用毒品之犯行予以論罪科刑，併予敘明。

四、查海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所稱之第一級、第二級毒品，均不得持有、施用，被告竟持以施用，是核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級毒品、施用第二級毒品罪。被告於上開時、地以將海洛因、甲基安非他命等毒品同時置放於香菸內點火吸食其煙霧之單一方式，同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，乃以1 行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。又按毒品之施用並無一定之方式，端視施用者之喜好而定，而海洛因及甲基安非他命亦非不能混合施用，若將二者以上開方式施用，於施用者尿液中應可檢出嗎啡、甲基安非他命陽性反應，且綜觀全案卷證亦別無任何積極證據足認被告係於不同時地、以不同方法分別施用上開二種毒品，故應就該部分犯行從有利於被告之認定。至被告於施用前後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為應被施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前有如事實欄所示之科刑及執行情形，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷足憑，其於刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑。又本案係警方於第三人鄭憲忠住處（屏東市○○街31號7 樓）搜索時，適在現場之被告逃避躲於屋外陽台，為員警發現後，詢其為何躲避於陽台？被告乃坦誠有吸食毒品習慣，害怕被抓才躲起來等情，有行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局100 年6 月30日屏東機字第1000009658號函可稽（見本院卷第25頁），其對於未發覺之犯罪，向警方自首，自得依刑法第62條前段自首規定減輕其刑。又被告同時有刑之加重及減輕事由，依法先加後減之。

五、原審予以被告論科，固非無見，惟查被告對於未發覺之犯罪，向警方自首，並接受裁判，有自首減刑之適用，原審漏審酌，自有未合。被告上訴意旨，執此摘指原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

六、爰審酌被告前已有如事實欄所述之犯罪資料，然未能因此知所警惕、謹慎行止，仍不思自律，猶自陷於毒癮之害，復犯下本件施用毒品犯行，原不宜寬貸，惟念其施用毒品乃自戕行為，被告復已坦承罪行，犯後態度尚可等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以示懲儆。未扣案而供被告本件施用海洛因及甲基安非他命使用之香菸，除據被告供稱於查獲前已經丟棄而滅失，依現有卷證復不能證明其尚存在，爰不為沒收之諭知；另扣案之諾基亞手機1 支雖為被告所有，但非供本案犯罪所用之物，應不為沒收之諭知，均附此敘明。

七、查被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，而逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第369 條第1項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第371 條，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第55條，判決如主文。

本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。