最高法院111年度台上字第552號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　111年度台上字第552號

上訴人

陳志維

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年8月25日第二審判決（108 年度上訴字第2235號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第2582、4387號，107年度毒偵字第1096、1403號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原審審理結果，認為上訴人陳志維有如原判決附表一編號1、4所示之販賣及運輸第二級毒品甲基安非他命；編號2、3所示之運輸與意圖販賣而持有甲基安非他命；編號11所載之販賣甲基安非他命；編號5至7、10、13至14、17至18、21所示之販賣第一級毒品海洛因；編號20所載之同時販賣海洛因暨甲基安非他命；以及編號19、22至23所示轉讓同屬禁藥之甲基安非他命各犯行明確。因而撤銷第一審關於附表一編號1至4、11、19、22至23部分之科刑判決，改判論處上訴人以民國109年1月15日修正，同年7 月15日施行前（下稱修正前）毒品危害防制條例第4條第2項之共同運輸第二級毒品暨共同販賣第二級毒品各2罪刑（共4罪）、販賣第二級毒品罪刑，及轉讓禁藥共3 罪刑（附表一編號1、4各想像競合犯同條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪；編號2、3則分別想像競合犯同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪），並為相關沒收、沒收追徵、沒收銷燬之諭知；另維持第一審關於附表一編號5至7、10、13至14、17至18、20至21，分別論處上訴人以修正前毒品危害防制條例第4條第1項之共同販賣第一級毒品共10罪刑（編號20想像競合犯同條第2 項販賣第二級毒品罪），暨相關沒收、沒收追徵之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，固非無見。

經查：

㈠犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1 項定有明文。因立法者就「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係採必減或免除其刑之寬典，法院並無不予減免之裁量權。是倘被告已供出犯上開之罪之毒品源自何人，則有無因而查獲其他正犯或共犯之事實，自為刑事訴訟法第163條第2項所稱「對被告之利益有重大關係事項」，屬法院應依職權調查之證據。又上開減免其刑之寬典，旨在鼓勵被告具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散，並無延宕被告本案訴訟之意，且法院非屬偵查犯罪之機關，從而，被告之供出行為，是否已因此使偵查機關破獲毒品來源，而符合上開減免其刑之規定，應以事實審法院言詞辯論終結前為斷。倘法院已就有無上述因而查獲其他正犯或共犯之事實為調查，惟距言詞辯論終結尚有相當時日，且依卷內事證，偵查機關有查獲可能性時，因偵查具有浮動性，自應再予以調查，否則即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。再者，被告轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，固應擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處。惟如被告符合毒品危害防制條例第17條第1 項規定之要件，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一致性要求，自應給予該規定之減免其刑寬典，始符平等原則，此為本院最近統一之見解。

㈡原判決理由認上訴人雖提供「少年仔弟弟」、「小耶」、「小王爺」等毒品上游之聯絡方式。然依證人即查獲本案之臺北市政府警察局南港分局（下稱南港分局）警員賴陽壬之證詞，警方尚未破獲上訴人所供毒品上游販賣毒品之犯罪情節。且經二度函詢南港分局，該局亦先後以109年2月13日、110年2月19日函覆並未查獲上訴人所稱之毒品上游之旨，因認上訴人無前開減免其刑規定之適用等語。惟查：依賴陽壬於107 年10月31日第一審審理時所陳：上訴人所提供毒品上游「少年仔弟弟」、「小耶」、「小王爺」之聯絡方式，雖係較難追查之FACETIME帳號，但以現行偵查技巧仍是可以處理。目前警方已掌握且鎖定位在南部該位，但為追查更上源之毒販，所以尚未拘提該人；另二位，則因FACETIME屬美國蘋果公司，現已送交數位鑑識，尚需一段期間。警方就上訴人所供之毒品來源，一直有持續追查，未曾放棄偵辦。上訴人主動提出毒品上游真正的聯繫帳號，供警方做科技上追查，其相信會有蛛絲馬跡可以往上追。另本案是其所屬之內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）與南港分局共同偵辦等語（見第一審卷㈡第175至182頁）。如果無訛，賴陽壬似係任職在刑事警察局，而非原審認定之南港分局，且本案係刑事警察局與南港分局共同偵辦，而上訴人所供述之3位上游，刑事警察局業於107年10月31日鎖定其中一位，另二位之FACETIME帳號亦已送交鑑識。則自賴陽壬作證（107 年10月31日）迄原審言詞辯論終結（110年7月21日），已逾2年8月，刑事警察局有無查獲業經鎖定之上游，及是否已獲取鑑識結果並進行偵辦？偵查之結果如何？「少年仔弟弟」、「小耶」、「小王爺」究否為上訴人前揭犯行之毒品、禁藥之來源？以上疑點，攸關上訴人本件犯行有無上開減免其刑規定之適用。乃原審僅向南港分局查詢，並誤賴陽壬為該分局警員，而未再傳訊賴陽壬作證，以查明其於第一審所證：已依上訴人所供，掌握上游之毒販等語，是否屬實，或再向主辦單位刑事警察局調查究明，釐清事實，遽認無上開規定之適用，尚嫌速斷，自難昭折服，而有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。另南港分局雖於110 年2月9日函覆未查獲上訴人供述之上游等情（見原審卷㈡第57頁），惟斯時與原審言詞辯論終結日相隔超過5 個月，偵查是否毫無進展，而仍未查獲上訴人所供之其他正犯或共犯，亦非無疑。原審未再為查詢，亦有調查職責未盡之違法。

㈢上訴意旨執以指摘，尚非全無理由，而原判決上開違誤影響於應否減免其刑事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦