臺灣高等法院 臺中分院108年度上訴字第2235號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 108年度上訴字第2235號

上訴人

即被告

曾瑞環

上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣南投地方法院108年度訴字第107號中華民國108年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署108年度偵緝字第23號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、曾瑞環知悉甲基安非他命為行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告列管之禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，分別於：

㈠105年7月31日下午7時35分許，游火旺以其持用之門號0000000000號行動電話與曾瑞環持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，曾瑞環即於同日下午7時45分許，在游火旺位在南投縣○○鎮○○路00號6樓之6住處，將少量甲基安非他命（淨重未達10公克以上）無償轉讓予游火旺施用。

㈡105 年8 月19日下午7 時36分許，游火旺以其持用之上開門號行動電話與曾瑞環持用之上開門號行動電話聯絡後，曾瑞環即於同日下午7時51分許，在曾瑞環位在南投縣○○鎮○○路000之1住處，將少量甲基安非他命（淨重未達10公克以上）無償轉讓予游火旺施用。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方檢察署呈請臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察長令轉臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」刑事訴訟法第156條第1項定有明文。經查，上訴人即被告曾瑞環（下稱被告）於108年2月3日檢察官偵訊時自承：（提示台中地檢105年度偵字第28947號卷第94頁背面附表，問：有無在上開時間及地點轉讓附表上面的海洛因及安非他命給附表上面那些人？〔按：該附表編號1為105年8月3日21時37分許，在南投縣埔里鎮埔里高工，轉讓海洛因、甲基安非他命予張耿豪；編號2、3即為本案共2次轉讓甲基安非命予游火旺；編號4為105年8月2日11時28分許在南投縣埔里鎮仁愛公園轉讓海洛因予謝解梧〕）答：除了轉讓海洛因部分外，其餘無償轉讓安非他命的部分都承認等語（見南投偵緝卷第10頁）；於108年2月21日檢察官偵訊時自承：（問：你有轉讓毒品嗎？）答：有轉讓安非他命，沒有轉讓海洛因等語（見南投偵緝卷第29頁），已自白其犯行。被告雖於本院供稱：我在偵查中會承認，是因為游火旺於105年8月19日在我家先打斷我2顆牙齒，他當時跟我說他的殘刑還很久，如果我不配合他的口供的話，就會對我家人及我不利，所以我在偵訊時才會承認云云（本院卷第167頁）。惟查，游火旺係於105年9月25日始被查獲，於105年8月19日當時游火旺既尚未被查獲，則何以其於105年8月19日即會對被告威脅要其配合口供而要被告自承有上開2次轉讓安非他命之犯行，否則會對被告及其家人不利？此於論理上已說不通，況被告上開偵訊自白之時間，係分別於108年2月3日、108年2月21日，距被告所述游火旺對其威脅之時間，亦已有2年半之久，且被告於偵訊自白當時，游火旺亦未在場（按游火旺於107年1月18日即已死亡），則為何被告仍會受其上開威脅而自承轉讓安非他命犯行，此亦有違常理，足見其上開於偵查中之自白，應係出於其自由意志，並未受到任何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符（詳下述），應堪採信。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據（最高法院98年度台上字第2904號判決要旨參照）。查被告雖稱證人即受轉讓人游火旺已經死亡，現在無法對質，偵訊中的筆錄對伊不利，都是審判外陳述（見原審卷一第235、271頁）云云；惟被告並未釋明證人游火旺於偵訊時所為之證述（見南投偵緝卷第57至60頁）有何顯不可信之情況，且游火旺上開證述業經游火旺具結在案（見南投偵緝卷第61頁），復與游火旺於警詢時之陳述一致（見臺中偵卷第47至49頁），亦與被告自陳卷附通訊監察譯文為其與游火旺之通話譯文、兩人有於上開時地碰面等情符合（見原審卷第190、205頁），堪認游火旺於偵訊時所為之證述並無不可信之情況，又證人游火旺已於107年1月18日死亡（見原審卷第156-1頁），被告因而未能行使對游火旺之對質詰問權，此屬「詰問權之容許例外」情形，本院自得採用游火旺於偵訊時所為之證述作為證據。

三、本判決下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無證據足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，檢察官及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告對於游火旺於上開時間有以持用之上開門號行動電話與其持用之上開門號行動電話聯絡，以及兩人有於上開時地碰面之事實固均不爭執，惟矢口否認有何轉讓禁藥犯行，辯稱：105年7月31日那天根本沒有討論到毒品；105年8月19日那次游火旺有跟我討、但我沒有給他，那次是游火旺問我有沒有甲基安非他命，我說沒有，他手指桌上的殘渣問我那是什麼，我說大哥不好意思就只剩下那些殘渣，游火旺就很生氣就把我整個桌上的東西都打翻在地上，他還打斷我2兩顆牙齒，我是被脅迫才轉讓甲基安非他命給他云云。惟查：

㈠關於上開被告不爭執之事實，核與證人即受轉讓人游火旺證述之經過情形（見南投偵緝卷第58至60頁）相符，並有臺灣臺中地方法院通訊監察書、通訊監察譯文、臺中市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表（見臺中偵卷第19、20、50、52、56至58頁）等件附卷可稽，是此部份之事實，首堪認定。

㈡被告雖以前詞置辯，惟查：被告先後於上開時地2次轉讓甲基安非他命予游火旺施用之事實，業據被告於108年2月3日檢察官偵訊時自承：（提示台中地檢105年度偵字第28947號卷第94頁背面附表，問：有無在上開時間及地點轉讓附表上面的海洛因及安非他命給附表上面那些人？〔按：該附表編號1為105年8月3日21時37分許，在南投縣埔里鎮埔里高工，轉讓海洛因、甲基安非他命予張耿豪；編號2、3即為本案共2次轉讓甲基安非命予游火旺；編號4為105年8月2日11時28分許在南投縣埔里鎮仁愛公園轉讓海洛因予謝解梧〕）答：除了轉讓海洛因部分外，其餘無償轉讓安非他命的部分都承認。編號1的香煙是我原本咬在嘴上張耿豪把我拿去抽，那煙裡面沒有海洛因。我並沒有轉讓編號4的海洛因給謝解悟。」等語（見南投偵緝卷第10頁）；於108年2月21日檢察官偵訊時再自承：（問：你有轉讓毒品嗎？）答：有轉讓安非他命，沒有轉讓海洛因等語（見南投偵緝卷第29頁），已前後2次自白其犯行，核與證人游火旺於偵查中證述：（提示0000000000與0000000000於105年7月31日19時35分49秒通訊監察譯文1則，問：是何人與何人的對話？A、B分別是何人？）那是我與曾瑞環的對話，B是曾瑞環，A是我。是曾瑞環要來我家泡茶聊天，通話後，曾瑞環有交付毒品安非他命，我沒有給他錢，大約通話後10分鐘內，我回到家，曾瑞環也來到我家，他問我要不要用安非他命，我就說好。（提示0000000000與0000000000於105年8月19日19時36分21秒通訊監察譯文1則，問：是何人與何人的對話？A、B分別是何人？）那是我與曾瑞環的對話，B是我，A是曾瑞環。是我到曾瑞環家看有沒有安非他命可以用，想要吸個2口。通話後，曾瑞環有與我見面，他有回來，我有進曾瑞環家裡客廳，他有拿安非他命給我施用，此通電話通話後，曾瑞環大約15分鐘後回家，他沒有向我收錢等語（見南投偵緝卷第58至60頁）大致相符，並有於上開2次轉讓犯行後不久，被告於105年9月27日因持有甲基安非他命等物為警查扣之臺中市政府警察局扣押物品目錄表、臺中市政府警察局刑事警察大隊查獲涉嫌毒品案件初步檢驗報告（見臺中偵卷第72、83頁），及證人游火旺於105年9月25日施用甲基安非他命，嗣經臺灣南投地方檢察署檢察官先後為緩起訴處分、聲請簡易判決處刑之緩起訴處分書、聲請簡易判決處刑書（見原審卷第147至151頁）等件，得以佐證被告於105年9月27日以前確曾持有甲基安非他命，及證人游火旺於105年9月25日有施用甲基安非他命之情事，足見被告確有於上開時地2次轉讓甲基安非他命予游火旺，被告前揭辯詞應屬臨訟卸責之詞，並不可採。

㈢再者，被告於游火旺死亡（107年1月18日）後之108年3月6日檢察官偵訊時改口辯稱：（提示108年2月21日偵訊筆錄，當時你說有轉讓安非他命沒有轉讓海洛因是指何意？）我有這樣講。（問：你當時說的有轉讓給其他人是指誰？）我轉讓給游火旺，但沒有轉讓成功，不夠他吸食一次，他還當場對我發脾氣，他去我家找我，他有先打電話說要來找我，說要來拿東西，到我家之後『我把安非他命拿出來』，結果剩下的很少不夠他用一次，所以他當場對我發脾氣等語（見南投偵緝卷第50、51頁）；惟於同年5月28日原審準備程序時又改稱：「8月19日那次是游火旺問我有沒有甲基安非他命，『我說沒有』，他手指桌上的殘渣問我那是什麼，我說大哥不好意思就只剩下那些殘渣」等語（見原審卷第190頁），則究竟105年8月19日當天是被告主動拿出少量甲基安非他命出來，或是游火旺自己看到甲基安非他命殘渣而向被告要，被告前後供述不一，已有可疑。

㈣又對於被告自己於108年2月3日偵訊時為何自承轉讓甲基安非他命2次乙情，被告先於原審108年5月28日準備程序表示：偵訊時檢察官沒有拿附表給我看，那時候我剛被抓到，我在戒斷症狀云云（見原審卷第191頁）；後於原審108年6月4日準備程序時改稱：檢察官當時是有拿附表給我看，當時沒有在戒斷（症狀），我不爭執等語（見原審卷第204頁），益徵被告於108年2月3日偵訊時自承轉讓甲基安非他命之自白，並無不可憑採之處。而被告於本院另供稱：我在偵查中會承認，是因為游火旺於105年8月19日在我家先打斷我2顆牙齒，他當時跟我說他的殘刑還很久，如果我不配合他的口供的話，就會對我家人及我不利，所以我在偵訊時才會承認，我都沒有轉讓安非他命給任何人云云（本院卷第164、165頁），又與其上開所辯迥異，已有可疑，況且游火旺係於105年9月25日始被查獲，則於105年8月19日當時游火旺既尚未被查獲，則何以其於105年8月19日即會對被告威脅要其配合口供而要被告自承有上開2次轉讓安非他命之犯行，否則會對被告及其家人不利？此於論理上已說不通，況被告上開偵訊自白之時間，係分別於108年2月3日、108年2月21日，距被告所述游火旺對其威脅之時間，亦已2年半之久，且被告於偵訊自白當時，游火旺亦未在場（按游火旺早於107年1月18日即已死亡），被告亦供稱，自105年8月19日之後，沒有再見過游火旺等語（本院卷第167頁正反面），則為何被告仍會受其上開威脅而於上開偵查中2度自承轉讓安非他命犯行，此亦有違常理，足見其上開於偵查中之自白，應係出於其自由意志，並未受到任何不法情事，且經詳細檢視該次（108年2月3日）偵訊筆錄（見南投偵緝卷第10頁），被告除坦承無償轉讓甲基安非他命犯行外，其他轉讓海洛因部分則均予以否認，並清楚說明另案證人張耿豪如何拿其嘴上香菸去抽的過程，顯無何因毒品戒斷症狀所影響，則倘若被告並未轉讓甲基安非他命予游火旺，而證人游火旺復曾為索討甲基安非他命之事打斷被告的2顆牙齒，則被告對此過程必然記憶深刻，豈有可能於108年2月3日偵訊時否認轉讓海洛因犯行、反承認本案轉讓甲基安非他命犯行，更可見被告於108年2月3日偵訊時之自白係與事實相符，較為可信。其嗣後改以上詞置辯，應係畏罪卸責之詞，不足採信。被告於本院另聲請調閱其於105年9月28日被查獲時其向檢察官供述之影音檔，欲證明其有向檢察官表示有被游火旺脅迫一事，惟此仍僅係被告自己之供述，並無證據證明其確有受游火旺脅迫情事，且依上開說明，此部分待證事實已臻明瞭，無再調查之必要，附此敘明。

㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，均應依法論罪科刑。

二、論罪科刑之理由：

㈠按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，然亦經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告重申禁止使用，迄未變更，而屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥。行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法規競合（或稱法條競合）關係。因毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）70萬元以下罰金；而藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金。從而，轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓達毒品危害防制條例第8條第6項所規定之一定數量（淨重10公克以上），或成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項轉讓禁藥之法定刑為重情形外，依「重法優於輕法」原則，應適用重法即藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處罰（最高法院108年度台上字第1153號判決意旨參照）。而法條（規）競合，既純屬數法條之擇一適用，而排斥其他法條之適用，於量定宣告刑時，本不受刑法第55條但書規定之拘束，又無其他法定不得量處低於已被排斥而不適用之其他法條最輕本刑以下之刑之限制，祇須以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列一切情狀而為量刑即可（最高法院102年度台上字第4364號判決要旨參照）。查本案並無證據證明被告轉讓游火旺之甲基安非他命之數量已達淨重10公克以上，且轉讓時游火旺已為20歲以上之成年人（見臺中偵卷第47頁），是核被告就犯罪事實㈠、㈡所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。再因藥事法並無持有禁藥之處罰規定，基於法律整體適用不得割裂原則，自無持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為應為轉讓禁藥甲基安非他命之高度行為吸收之問題，併予敘明。

㈡被告所犯上開2罪間，犯意各別、時間不同，應予分論併罰。

㈢被告於97年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第904號判決分別判處有期徒刑9月、7月確定、以97年度訴字第1419號判決分別判處8月、4月確定；上開4罪再經同法院以98年度聲字第903號裁定合併定應執行有期徒刑2年確定。另於98年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第1654號判決分別判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年3月，嗣經上訴駁回確定。被告入監接續執行上開案件，於101年1月20日縮短刑期假釋出監，於101年5月7日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為參。其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，酌以被告所犯上述前案均為施用毒品案件，應知國家嚴禁毒品犯罪，本案竟犯2次轉讓甲基安非他命犯行，顯然惡性不輕及對刑罰反應力薄弱，應依刑法第47條第1項規定及大法官釋字第775號解釋意旨，均加重其刑。

叄、原審認被告罪證明確，依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，並審酌被告已有多次施用毒品之前案紀錄，有上開前案紀錄表在案足佐，而其明知甲基安非他命足以危害人之身體健康，竟仍非法轉讓供給他人施用，不僅漠視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，並且戕害國民身體健康，兼衡其轉讓之次數僅有2次、轉讓之數量不多，各次犯罪之動機、目的、所生之危害，及其自述國中畢業之智識程度、先前從事齒模工作之生活狀況（見原審卷第237、277頁），暨犯後態度等一切情狀，分別量處如原審主文所示之刑，又斟酌本案2罪所犯罪名相同、犯行時間相近等情，合併定其應執行之刑為如原審主文所示，並以被告所有、持用之門號0000000000號行動電話，雖供本案2次犯罪所用，但據被告表示已經找不到了（見原審卷第277頁），且未扣案、亦非違禁物，爰不予以宣告沒收，核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，仍執前詞否認犯行，指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官洪紹文提起公訴，檢察官姚玎霖到庭執行職務。