最高法院111年度台上字第578號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　111年度台上字第578號

上訴人

謝盈潔

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110 年9 月9 日第二審判決（110 年度原上訴字第40號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109 年度偵字第35534號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審關於論處上訴人謝盈潔共同販賣第二級毒品未遂罪刑及為相關沒收銷燬宣告部分之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。並對上訴人之自白，如何與事實相符，為可採信，依據卷內資料予以說明。

三、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決已敘明上訴人之犯罪情狀，如何不符上述酌減其刑之要件。屬其裁量職權之適法行使，尚難指為違法。上訴意旨以原判決既認上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。卻審酌上訴人所犯「修正前」毒品危害防制條例第4 項第2 項之販賣第二級毒品罪，因適用刑法未遂犯及偵審中自白之規定，最低處斷刑為有期徒刑2 年6 月，認其未有情堪憫恕之情形。此部分理由有所違誤。而毒品危害防制條例第4 項第2 項修正前後之法定刑最低刑度不同，顯然其有情堪憫恕之情形。又上訴人無販毒前科，有正當工作。因受男友請託幫忙保管毒品、代收款項，而誤蹈法網。其未參與聯繫購毒者，亦無從中獲利，情堪憫恕。即使已依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17 條 第2 項遞減輕其刑，仍得依刑法第59條規定酌減其刑。原審未依該規定酌減其刑，有違比例原則。惟查毒品危害防制條例第4 項第2 項法定刑有期徒刑部分之最低度刑為10年有期徒刑（民國109年1月15日修正公布前為7 年有期徒刑），原判決認上訴人依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減輕其刑後，最低處斷刑為有期徒刑2 年6 月並無違誤。原判決第9 頁第2 行關於上訴人犯「修正前」毒品危害防制條例第4 項第2 項之販賣第二級毒品罪之記載，顯係誤載，尚不影響全案之情節及判決之本旨，應予更正。上訴人執此主張其有情堪憫恕之情形，顯屬無據。其餘上訴意旨均係就原審得為裁量之職權行使及原判決已說明之事項，任憑己意而為指摘，仍非上訴第三審之適法理由。

四、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇