臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

謝盈潔

選任辯護人

周復興律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度原訴字第6號中華民國110年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第35534號，移送併辦案號110年度偵字第5340號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、葉啟昌（經原審判決共同販賣第二級毒品未遂罪處有期徒刑2年10月確定）、謝盈潔為男女朋友，且均知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，未經許可，不得擅自販賣、持有。緣張暐昱因違反毒品危害防制條例案件，於接受員警調查時，主動向員警告知其毒品上游，且同意配合員警實施誘捕偵查後，遂於民國109 年11月18日晚間7 時16分、同日晚間7 時17分許，透過FACETIME通訊軟體，撥打電話予葉啟昌所持用，作為對外販賣毒品聯絡工具，門號為0000000000號行動電話，佯裝欲購買第二級毒品甲基安非他命，張暐昱並於通話中與葉啟昌確認交易之時間、地點。詎葉啟昌、謝盈潔竟共同基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由葉啟昌駕駛車牌號碼000-0000號自小客車搭載謝盈潔，於同日晚間9 時26分許，依約一同抵達臺中市○○區○○○路000 號旁張暐昱之倉庫內後，張暐昱旋向葉啟昌表示欲購買半錢之第二級毒品甲基安非他命，葉啟昌即推由謝盈潔向張暐昱收取現金新臺幣（下同）3,000 元，謝盈潔並取出葉啟昌事前交由其保管之第二級毒品甲基安非他命，且當場分裝為如附表一編號1 所示之第二級毒品甲基安非他命1 包後交付予張暐昱。嗣葉啟昌、謝盈潔於上開毒品交易完成後之同日晚間9 時41分許，在前揭倉庫外正欲駕車離開時，為在場埋伏之員警當場逮捕，員警並扣得謝盈潔甫交付予張暐昱如附表一編號1 所示之第二級毒品甲基安非他命1 包（含包裝袋1 只）、甫向張暐昱收取之價金3,000 元（已發還），及葉啟昌所有，供本案犯罪所用如附表一編號5 、6 所示之物，暨與本案無關如附表一編號7 、8 所示之物，葉啟昌、謝盈潔共同販賣第二級毒品之犯行因而未遂。俟謝盈潔於109 年11月19日晚間6 時05分許，經警解送至臺灣臺中地方檢察署時，員警並在謝盈潔身上扣得葉啟昌交由其保管，如附表一編號2 所示之第二級毒品甲基安非他命9 包（含包裝袋9 只）。待謝盈潔於109 年11月20日晚間6 時30分許，經警解送至法務部○○○○○○○○女子分所時，員警復在謝盈潔身上扣得葉啟昌交由其保管，如附表一編號3 所示之第二級毒品甲基安非他命1 包（含包裝袋1 只）。員警另於109 年11月26日下午1 時15分許，徵得謝盈潔同意，帶其前往臺中市○○區○○○道0 段00○0 號2 樓謝盈潔租屋處，並扣得葉啟昌交由謝盈潔保管，如附表一編號4 所示之第二級毒品甲基安非他命3 包（含包裝袋3 只），與本案無關如附表一編號9 至11所示之物，而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局東勢分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本判決所引用之各項據以認定事實之傳聞證據，公訴人、被告或其辯護人於原審、本院言詞辯論終結前，均不爭執而未曾聲明異議，於原審準備程序及本院準備程序時並均同意具有證據能力（見原審卷第125、126頁；本院卷第128頁），本院審酌該等言詞及書面陳述作成時之情況，並無出於非任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，揆諸前開說明，依法均有證據能力。

二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上訴人即被告（下稱被告）謝盈潔經本院合法傳喚未到庭，惟據其前於偵查、原審審理時對於上開犯罪事實均坦承不諱（見109偵35534卷第169至176、255至258、351至354頁；109聲羈729卷第41至44頁；原審卷第75至78、121至127、207至209頁），核與同案被告葉啟昌於警偵訊及原審審理時之供證述（見109偵35534卷第107至114、247至251、461至466頁；109聲羈729卷第27至29頁；原審卷第53至56、121至127、207至209頁）、證人張暐昱於警詢、偵查中之證述（見109他8788卷第9至15頁；109偵35534卷第51至55、63至65、77至83、305至307頁）相符，復有偵查報告書（見109偵35534卷第261至262頁）、臺中市政府警察局東勢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人：張暐昱；執行時間：109 年11月18日晚間9 時30分許；執行處所：臺中市○○區○○○路000 號旁鐵皮屋）（見109偵35534卷第127至133頁）、臺中市政府警察局東勢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人：葉啟昌、謝盈潔；執行時間：109 年11月18日晚間9 時41分許；執行處所：臺中市○○區○○○路000 號前）（見109偵35534卷第135至141頁）、臺中市政府警察局東勢分局109 年11月19日查獲涉案毒品案件初步檢驗報告（見109偵35534卷第151頁）、認領保管單、犯嫌謝盈潔贓款清單（新臺幣票號）及照片（見109偵35534卷第185至198頁）、臺中市政府警察局東勢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及照片（受執行人：謝盈潔；執行時間：109 年11月19日下午6 時05分許；執行處所：臺中市○區○○路0 段00號臺灣臺中地方檢察署）（見109偵35534卷第231至243頁）、被告之自願受搜索同意書、臺中市政府警察局東勢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人：謝盈潔；執行時間：109 年11月26日下午1 時15分許；執行處所：臺中市○○區○○○道0 段00○0 號2 樓）、現場照片說明、涉案毒品案件初步檢驗報告（見109偵35534卷第359至376頁）、臺中市政府警察局東勢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人：謝盈潔；執行時間：109 年11月20日下午6 時30分許；執行處所：臺中市○○區○○路0 ○0 號法務部○○○○○○○○女子分所）（見110偵5340卷第211至217頁）、證人張暐昱之行動電話LINE通訊軟體與同案被告葉啟昌（暱稱「游閔」）之對話紀錄、個人頁面翻拍照片2 張、執行誘捕偵查之鈔票蒐證照片2 張、誘捕偵查現金票號清單1份（見109偵35534卷第55至61、69至75頁）、車牌號碼000-0000號自用小客車蒐證照片2 張（見109偵35534卷第67頁）、證人張暐昱指認被告及同案被告葉啟昌之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見109偵35534卷第85至97頁）、證人張暐昱與同案被告葉啟昌通訊軟體FACETIME對話譯文（見109偵35534卷第101頁）、109年11月18日現場照片、遠端監視器影像檔案暨畫面擷圖12張（見109偵35534卷第115至125、433至439頁）、被告扣案之毒品照片3 張、被告租屋處扣案之毒品照片3 張、租屋處搜索現場照片1 張（見109偵35534卷第239至243、359至361頁）等件在卷可稽，復有如附表一編號1至6 所示之物扣案可稽。又扣案如附表一編號6 所示之行動電話1 支，為同案被告葉啟昌所持用，業據同案被告葉啟昌自承在卷（見原審卷第124 頁），同案被告葉啟昌確有於上開時間，以該行動電話通訊軟體FACETIME與購毒者張暐昱聯絡約定購買毒品事宜及交易之時間、地點，核與證人張暐昱於警詢、偵查中之證述互核一致，且有如附表二所示之對話內容在卷可參。另員警扣得被告交付與購毒者張暐昱如附表一編號1 所示之晶體1包，經送鑑定結果，檢驗出係第二級毒品甲基安非他命；另員警在被告身上及前揭租屋處，扣得如附表一編號2 至4 所示之晶體、淡黃色晶體、細晶體共13包，經送鑑定結果，檢驗出均係第二級毒品甲基安非他命，皆屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，此有衛生福利部草屯療養院109 年11月26日草療鑑字第1091100398號、109 年12月4 日草療鑑字第1091100510號、109 年12月8 日草療鑑字第1091100511號、109 年12月10日草療鑑字第1091200094號、109 年12月17日草療鑑字第1091200095號鑑驗書各1 份在卷（見109 偵35534卷第413 至421 頁）可資佐證，足認被告與同案被告葉啟昌上開任意性自白均與事實相符。

二、按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙彼此間並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院92年度台上字第5407號、93年度台上字第3721號等判決意旨參照）。查被告於原審訊問時自承：我到現場時知道葉啟昌要與張暐昱交易甲基安非他命，因為當時毒品在我身上，所以我負責分裝毒品並交付給張暐昱，我也有從張暐昱那裡收到3,000 元等語（見原審卷第77頁），核與同案被告葉啟昌於原審訊問時供稱：我當天與謝盈潔一起去交易毒品甲基安非他命時，毒品甲基安非他命是放在謝盈潔身上，我有請謝盈潔分裝毒品給張暐昱，毒品也是謝盈潔交給張暐昱的，錢也是謝盈潔幫我代收的，因為我當時在鋸東西等語（見原審卷第55頁）相符一致，足見被告明知證人張暐昱欲向同案被告葉啟昌購買甲基安非他命，猶於上開時間、地點，負責分裝第二級毒品甲基安非他命，並交付予證人張暐昱，顯見被告與同案被告葉啟昌間已有犯意聯絡，且已參與販賣毒品構成要件行為之實行，揆諸前揭最高法院判決要旨，被告自應與同案被告葉啟昌負共同正犯之責。

三、邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第二級毒品甲基安非他命價格不貲、物稀價昂，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，同案被告葉啟昌、被告實無甘冒風險，在與購毒者並非至親之下，將毒品無償交付，且同案被告葉啟昌於原審訊問時自承：我當時要賣給張暐昱的3,000 元甲基安非他命，成本大約2,700 元等語（見原審卷第55頁），於原審審理時仍為相同之供述（見原審卷第209頁），而被告與同案被告葉啟昌既係男女朋友關係，復一同前往販毒與張暐昱，被告並擔任收錢及交付毒品之工作，是同案被告葉啟昌、被告應有欲從中賺取差額利潤以牟利之意圖甚明。

四、綜上所述，由前述證人證詞及相關書證等補強證據，足資擔保被告任意性自白均與事實相符，本件事證皆明確，被告本案犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑部分

一、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」或「誘捕偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此種情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年度第4 次刑事庭會議決議、100 年度台上字第4498號、103 年度台上字第869 號等判決意旨參照）。

二、是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

三、被告與同案被告葉啟昌彼此間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

四、被告雖已著手販賣第二級毒品甲基安非他命行為之實行，惟證人張暐昱並無實際購買該毒品之真意，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

五、按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。又該減輕規定係為鼓勵是類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第8 條所要求並保障之正當法律程序規範意旨；於此特別情形，自應解為所稱偵查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告（行為人）之查證程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案、起訴之狀況。從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院102 年度台上字第502 號、100 年度台上字第654 號、第3692號、5082號等判決意旨參照）。查，被告就本案販賣第二級毒品未遂犯行，於109 年11月19日偵查中固否認犯罪，然坦承有交付第二級毒品與證人張暐昱及向證人張暐昱收取價金3,000 元之行為；且被告於109 年12月22日，亦已請求辯護人具狀向檢察官表示：被告應僅具幫助販賣第二級毒品甲基安非他命之故意，惟倘認定有販賣第二級毒品故意，被告亦願意認罪，請依毒品危害防制條例第4 條第6 項未遂犯及同條例第17條第2 項偵查中自白等，給予適法之處分等情，有109 年12月22日刑事答辯（一）狀1 份（見109 偵35534 卷第423 至431 頁）可資為憑，是檢察官就被告所涉販賣第二級毒品未遂犯行部分，雖未再予訊問確認，然被告於原審及本院審理中既均已自白，揆諸前開裁判意旨，自應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，遞減輕其刑。

六、又被告或同案被告葉啟昌本案販毒後並未因其等供述而查獲販毒上手，此有臺灣臺中地方檢察署110年8月9日中謀溫109偵35534字第1109075782號函文及臺中市政府警察局東勢分局110年8月12日中市警東分偵字第1100016879號、第1100017046號函文及隨函檢附偵查報告1份在卷（見本院卷第107至117頁）可稽。故被告本案並無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。

七、辯護人另主張本件應依刑法第59條規定減輕被告刑責，然審酌被告販賣第二級毒品之犯行，對於社會治安影響甚鉅，且被告所犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，因適用刑法未遂犯及偵審中自白之規定，最低處斷刑為有期徒刑2 年6 月，與其所犯販賣毒品罪質之嚴重性、侵害法益程度相較，並未有情堪憫恕之情形，故無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

肆、本院之判斷原審認被告本案犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項、刑法第11條、第28條、第25條第2 項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌「被告明知甲基安非他命經公告列為第二級毒品，竟仍販賣甲基安非他命供人施用以牟利，戕害他人人身至深且鉅，危害社會風氣，助長毒品氾濫，足以衍生其他犯罪，危害我國社會治安，所為均不足取，惟念及被告犯後均坦承犯行，態度尚可，並考以渠所欲販賣之毒品數量非鉅，犯罪所生危害仍屬輕微，另兼衡被告自陳國中畢業之智識程度，目前從事美甲、經濟狀況勉持等生活狀況，復衡酌渠犯罪之動機、手段、販賣金額」等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑。暨認：「沒收部分：（一）扣案如附表一編號1 至編號4 所示之晶體、淡黃色晶體、細晶體共14包，經送鑑定結果，均檢驗出係第二級毒品甲基安非他命，皆屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，已如上述，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，諭知沒收銷燬。上揭毒品之包裝袋因直接包覆該毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，當應整體視之為毒品，均併予宣告沒收銷燬，至鑑驗耗損之毒品既已滅失，自皆無庸為沒收銷燬之諭知。（二）扣案如附表一編號5 、編號6 所示之物，均為同案被告葉啟昌所有，且係供同案被告葉啟昌犯本案販賣第二級毒品未遂罪所用，業據同案被告葉啟昌供稱在卷（見本院卷第123 頁至第124 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於同案被告葉啟昌所犯罪刑項下，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。（三）至扣案如附表一編號7 至編號11所示之物，固為被告所有，然與本案無關，業據被告陳稱在卷（見本院卷第124 頁），且無證據證明與本案有關聯性，復非違禁物，爰均不為沒收之諭知，併此敘明。」經核所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨再以希望適用刑法第59條規定酌減輕其刑並請求從輕量刑為由，指摘原判決不當，惟本案並無刑法第59條規定之適用，已如前述，另本案被告販賣毒品犯行，經適用2次減刑後法定最低刑為有期徒刑2年6月，原審量處有期徒刑2年8月，僅高出2個月而已，已屬極偏低度之量刑。被告上訴意旨再以原審量刑過重為由予以指摘，顯係就原審量刑職權之適法行使予以任意指摘，自非可採。本件上訴為無理由，應予駁回。

伍、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其到庭陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官廖志祥提起公訴及移送併辦，檢察官林綉惠到庭執行職務。