臺灣臺中地方法院110年度原訴字第6號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　110年度原訴字第6號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

葉啟昌

選任辯護人

廖偉成律師

選任辯護人

羅誌輝律師

被告

謝盈潔

選任辯護人

周復興律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第35534 號）及移送併辦（110 年度偵字第5340號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、葉啟昌、謝盈潔為男女朋友，且均知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，未經許可，不得擅自販賣、持有。緣張暐昱因違反毒品危害防制條例案件，於接受員警調查時，主動向員警告知其毒品上游，且同意配合員警實施誘捕偵查後，遂於民國109 年11月18日晚間7 時16分、同日晚間7 時17分許，透過FACETIME通訊軟體，撥打電話予葉啟昌所持用，作為對外販賣毒品聯絡工具，門號為0000000000號行動電話，佯裝欲購買第二級毒品甲基安非他命，張暐昱並於通話中與葉啟昌確認交易之時間、地點。詎葉啟昌、謝盈潔竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由葉啟昌駕駛車牌號碼000-0000號自小客車搭載謝盈潔，於同日晚間9 時26分許，依約一同抵達臺中市○○區○○○路000 號旁張暐昱之倉庫內後，張暐昱旋向葉啟昌表示欲購買半錢之第二級毒品甲基安非他命，葉啟昌即推由謝盈潔向張暐昱收取現金新臺幣（下同）3,000 元，謝盈潔並取出葉啟昌事前交由其保管之第二級毒品甲基安非他命，且當場分裝為如附表一編號1 所示之第二級毒品甲基安非他命1 包後交付予張暐昱。嗣葉啟昌、謝盈潔於上開毒品交易完成後之同日晚間9 時41分許，在前揭倉庫外正欲駕車離開時，為在場埋伏之員警當場逮捕，員警並扣得謝盈潔甫交付予張暐昱如附表一編號1 所示之第二級毒品甲基安非他命1 包（含包裝袋1 只）、甫向張暐昱收取之價金3,000 元（已發還），及葉啟昌所有，供本案犯罪所用如附表一編號5 、編號6 所示之物，暨與本案無關如附表一編號7 、編號8 所示之物，葉啟昌、謝盈潔共同販賣第二級毒品之犯行因而未遂。俟謝盈潔於109 年11月19日晚間6 時05分許，經警解送至臺灣臺中地方檢察署時，員警並在謝盈潔身上扣得葉啟昌交由其保管，如附表一編號2 所示之第二級毒品甲基安非他命9 包（含包裝袋9 只）。待謝盈潔於109 年11月20日晚間6 時30分許，經警解送至法務部矯正署臺中看守所女子分所時，員警復在謝盈潔身上扣得葉啟昌交由其保管，如附表一編號3 所示之第二級毒品甲基安非他命1 包（含包裝袋1 只）。員警另於109 年11月26日下午1 時15分許，徵得謝盈潔同意，帶其前往臺中市○○區○○○道0 段00○0 號2 樓謝盈潔租屋處，並扣得葉啟昌交由謝盈潔保管，如附表一編號4 所示之第二級毒品甲基安非他命3 包（含包裝袋3 只），與本案無關如附表一編號編號9 至編號11所示之物，而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局東勢分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本判決所引用之各項據以認定事實之傳聞證據，被告葉啟昌、謝盈潔、渠等辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前，均不爭執而未曾聲明異議，本院審酌該等言詞及書面陳述作成時之情況，並無出於非任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，揆諸前開說明，依法均有證據能力。

二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、實體部分

一、認定事實部分

（一）上揭犯罪事實，業據被告葉啟昌、謝盈潔於偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人張暐昱於警詢、偵查中之證述相符（見109 年度他字第8788號偵卷第9 頁至第15頁、109 年度偵字第35534 號偵卷第51頁至第53頁、第63頁至第65頁、第77頁至第81頁、第305 頁至第307 頁），復有偵查報告書、臺中市政府警察局東勢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人：張暐昱；執行時間：109 年11月18日晚間9 時30分許；執行處所：臺中市○○區○○○路000 號旁鐵皮屋）、臺中市政府警察局東勢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人：葉啟昌、謝盈潔；執行時間：109 年11月18日晚間9 時41分許；執行處所：臺中市○○區○○○路000 號前）、臺中市政府警察局東勢分局109 年11月19日查獲涉案毒品案件初步檢驗報告、認領保管單、臺中市政府警察局東勢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人：謝盈潔；執行時間：109 年11月19日下午6 時05分許；執行處所：臺中市○區○○路0 段00號臺灣臺中地方檢察署）、偵查報告、被告謝盈潔之自願受搜索同意書、臺中市政府警察局東勢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人：謝盈潔；執行時間：109 年11月26日下午1 時15分許；執行處所：臺中市○○區○○○道0 段00○0 號2 樓）、臺中市政府警察局東勢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人：謝盈潔；執行時間：109 年11月20日下午6 時30分許；執行處所：臺中市○○區○○路0 ○0 號法務部矯正署臺中看守所女子分所）各1 份、證人張暐昱之行動電話LINE通訊軟體與被告葉啟昌（暱稱「游閔」）之對話紀錄、個人頁面翻拍照片2 張、執行誘捕偵查之鈔票蒐證照片2 張、車牌號碼000-0000號自用小客車蒐證照片2 張、109 年11月18日現場照片、遠端監視器影像檔案暨畫面擷圖12張、被告謝盈潔扣案之毒品照片3 張、被告謝盈潔租屋處扣案之毒品照片3 張、租屋處搜索現場照片1 張（見109 年度他字第8788號偵卷第7 頁、109 年度偵字第35534 號偵卷第55頁至第59頁、第67頁、第115 頁至第139 頁、第151 頁、第185 頁、第231 頁至第243 頁、第261 頁至第262 頁、第359 頁至第361 頁、第369 頁至第376 頁、110 年度偵字第5340號偵卷第211 頁至第217頁）在卷可稽，復有附表一編號5 所示之物扣案可稽。又扣案如附表一編號6 所示之行動電話1 支，為被告葉啟昌所持用，業據被告葉啟昌自承在卷（見本院卷第124 頁），被告葉啟昌確有於上開時間，以該行動電話通訊軟體FACETIME與證人張暐昱聯絡約定購買毒品事宜及交易之時間、地點，核與證人張暐昱於警詢、偵查中之證述互核一致，且有如附表二所示之對話內容在卷供憑。另員警扣得被告謝盈潔交付予證人張暐昱如附表一編號1 所示之晶體1包，經送鑑定結果，檢驗出係第二級毒品甲基安非他命；另員警在被告謝盈潔身上及前揭租屋處，扣得如附表一編號2 至編號4 所示之晶體、淡黃色晶體、細晶體共13包，經送鑑定結果，檢驗出均係第二級毒品甲基安非他命，皆屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，此有衛生福利部草屯療養院109 年11月26日草療鑑字第0000000000號、109 年12月4 日草療鑑字第0000000000號、109 年12月8 日草療鑑字第1091100511號、109 年12月10日草療鑑字第1091200094號、109 年12月17日草療鑑字第1091200095號鑑驗書各1 份（109 年度偵字第00000號偵卷第413 頁至第421 頁）在卷可佐，足認被告葉啟昌、謝盈潔上開任意性自白均與事實相符。

（二）邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第二級毒品甲基安非他命價格不貲、物稀價昂，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告葉啟昌、謝盈潔實無甘冒風險，在與購毒者並非至親之下，將毒品無償交付，且被告葉啟昌於本院訊問時自承：伊當時要賣給張暐昱的3,000 元甲基安非他命，成本大約2,700 元等語（見本院卷第55頁），是被告葉啟昌、謝盈潔應有欲從中賺取差額利潤以牟利之意圖甚明。

（三）按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖

乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院92年度台上字第5407號、93年度台上字第3721號判決意旨參照）。查被告謝盈潔於本院訊問時自承：伊到現場時知道葉啟昌要與張暐昱交易甲基安非他命，因為當時毒品在伊身上，所以伊負責分裝毒品並交付給張暐昱，伊也有從張暐昱那裡收到3,000 元等語（見本院卷第77頁），核與共同被告葉啟昌於本院訊問時陳稱：伊當天與謝盈潔一起去交易毒品甲基安非他命時，毒品甲基安非他命是放在謝盈潔身上，伊有請謝盈潔分裝毒品給張暐昱，毒品也是謝盈潔交給張暐昱的，錢也是謝盈潔幫伊代收的，因為伊當時在鋸東西等語（見本院卷第55頁）相符一致，足見被告謝盈潔明知證人張暐昱欲向被告葉啟昌購買甲基安非他命，猶於上開時間、地點，負責分裝第二級毒品甲基安非他命，並交付予證人張暐昱，顯見被告謝盈潔與被告葉啟昌間已有犯意聯絡，且已參與構成販賣毒品犯罪事實之行為，揆諸前揭最高法院判決要旨，被告謝盈潔自應與被告葉啟昌負共同正犯之責。

（四）綜此，由前述證人證詞及相關書證等補強證據，足資擔保被告葉啟昌、謝盈潔任意性自白均與事實相符，本件事證皆明確，被告葉啟昌、謝盈潔犯行均堪認定，應俱予應法論科。

二、論罪科刑部分

（一）按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」或「誘捕偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此種情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年度第4 次刑事庭會議決議、100 年度台上字第4498號判決、103 年度台上字第869 號判決意旨參照）。是核被告葉啟昌、謝盈潔所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告葉啟昌、謝盈潔持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告葉啟昌與謝盈潔間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

（二）被告葉啟昌前於109 年間，因施用毒品案件，經本院以109 年度豐簡字第130 號判決處有期徒刑2 月確定，甫於109 年10月30日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，考量被告葉啟昌前案犯罪執行完畢後，理應產生警惕作用，並能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然被告葉啟昌卻故意再犯本案，且由自身施用毒品犯行，進而販賣毒品供他人施用，足見被告葉啟昌有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，依司法院釋字第775 號解釋意旨，認有必要依刑法第47條第1 項之規定，除販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分外，加重其刑。

（三）被告葉啟昌、謝盈潔雖已著手販賣第二級毒品甲基安非他命行為之實行，惟證人張暐昱並無實際購買該毒品之真意，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之，並就被告葉啟昌部分，依法先加而後減之（販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分依法不得加重，僅減輕其刑）。

（四）按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。又該減輕規定係為鼓勵是類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第8 條所要求並保障之正當法律程序規範意旨；於此特別情形，自應解為所稱偵查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告（行為人）之查證程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案、起訴之狀況。從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院102 年度台上字第502 號、100 年度台上字第654 號、第3692號、5082號判決意旨參照）。經查：1.被告葉啟昌就本案販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查及本院審理中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定遞減輕其刑，並依法先加而後遞減之（販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分依法不得加重，僅減輕其刑）。

2.被告謝盈潔就本案販賣第二級毒品未遂犯行，於109 年11月19日偵查中固否認犯罪，然坦承有交付第二級毒品予證人張暐昱及向證人張暐昱收取價金3,000 元之行為；且被告謝盈潔於109 年12月22日，亦已請求辯護人具狀向檢察官表示：被告謝盈潔應僅具幫助販賣第二級毒品甲基安非他命之故意，惟倘認定有販賣第二級毒品故意，被告謝盈潔亦願意認罪，請依毒品危害防制條例第4 條第6 項未遂犯及同條例第17條第2 項偵查中自白等，給予適法之處分等情，有109 年12月22日刑事答辯（一）狀1 份（見109 年度偵字第35534 號偵卷第423 頁至第431 頁）可資為憑，是檢察官就被告謝盈潔所涉販賣第二級毒品未遂犯行部分，既未再予訊問確認，然被告謝盈潔於本院審理中既已自白，揆諸前開裁判意旨，自應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，遞減輕其刑。

（五）爰審酌被告葉啟昌、謝盈潔均明知甲基安非他命經公告列為第二級毒品，竟仍販賣甲基安非他命供人施用以牟利，戕害他人人身至深且鉅，危害社會風氣，助長毒品氾濫，足以衍生其他犯罪，危害我國社會治安，所為均不足取，惟念及被告2 人犯後均坦承犯行，態度尚可，並考以渠等所欲販賣之毒品數量非鉅，犯罪所生危害仍屬輕微，另兼衡被告葉啟昌自陳國中畢業之智識程度，之前從事板模、經濟狀況勉持等生活狀況；被告謝盈潔自陳國中畢業之智識程度，目前從事美甲、經濟狀況勉持等生活狀況，復衡酌渠等犯罪之動機、手段、販賣金額等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。

（六）至被告葉啟昌之辯護人以被告葉啟昌並非盤商，販賣次數僅1 次，且屬未遂，惡性及犯罪情節較輕，請求依刑法第59條減輕其刑。惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之，此觀刑法第60條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。」之規定至明，且是否援引刑法第59條酌減其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項（最高法院101 年度台上字第1669號判決意旨參照）。查第二級毒品甲基安非他命對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告葉啟昌對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，且毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪之法定本刑固為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」，然被告葉啟昌就本案犯行依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後，已難認有何過重情事，亦難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，而被告葉啟昌犯罪之動機、態度等情狀，業經本院於法定刑科刑時所審酌，本院認被告葉啟昌所犯，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認有情輕法重而有顯可憫恕之處，尚無從再依刑法第59條規定，酌減其刑，併此敘明。

三、沒收部分：

（一）扣案如附表一編號1 至編號4 所示之晶體、淡黃色晶體、細晶體共14包，經送鑑定結果，均檢驗出係第二級毒品甲基安非他命，皆屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，已如上述，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，諭知沒收銷燬。上揭毒品之包裝袋因直接包覆該毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，當應整體視之為毒品，均併予宣告沒收銷燬，至鑑驗耗損之毒品既已滅失，自皆無庸為沒收銷燬之諭知。

（二）扣案如附表一編號5 、編號6 所示之物，均為被告葉啟昌所有，且係供被告葉啟昌犯本案販買第二級毒品未遂罪所用，業據被告葉啟昌供稱在卷（見本院卷第123 頁至第124 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告葉啟昌所犯罪刑項下，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。

（三）至扣案如附表一編號7 至編號11所示之物，固為被告謝盈潔所有，然與本案無關，業據被告謝盈潔陳稱在卷（見本院卷第124 頁），且無證據證明與本案有關聯性，復非違禁物，爰均不為沒收之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官廖志祥提起公訴及移送併辦，檢察官郭逵到庭執行職務。