最高法院一○○年度台上字第六五四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台上字第六五四號

上訴人

沈江青

選任辯護人

許朝昇律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十一月十一日第二審更審判決（九十九年度上更

㈠字第四三五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第一八一八二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即原判決附表一編號七）部分本件原判決關於此部分略以：上訴人沈江青曾犯竊盜罪，經法院判處有期徒刑五月確定，於民國九十七年八月五日執行完畢，仍不知悔改，明知海洛因係經公告列管之第一級毒品，未經許可不得擅自持有、販賣，竟意圖營利，於九十八年八月十六日下午，在其桃園縣中壢市○○○街一二六號一樓住處，因稍早前接獲游逸青以0000000000號行動電話撥通其0000000000號行動電話洽購毒品，乃交付游逸青一包海洛因，並收得價金新台幣一千元。嗣因游逸青甫出門旋遭警查獲，扣得海洛因一包（淨重０．二六九０公克），循線追悉上情等情。因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人以販賣第一級毒品（累犯）罪刑（處有期徒刑八年；減刑情形詳見後述；另有從刑宣告）。固非無見。

惟查：㈠、毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第八條所要求並保障之正當法律程序規範意旨；於此特別情形，自應解為所稱偵查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告（行為人）之查證程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案、起訴之狀況。從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的。然此與刑法第五十九條之犯情可憫，減輕其刑之立法趣旨並非相同，不宜比附援引、混為一談。原判決以「檢察官於訊問證人游逸青後，即為本案之起訴，未就附表一編號七部分之事實再為訊問被告，予被告自白之機會，而被告於原審（按指第一審）審理中關於附表一編號七部分，於初訊時，即與其他犯行部分均坦承不諱，本院參酌上情及其素行、犯罪動機、目的、手段及造成社會整體侵害程度，認檢察官偵辦案件，就被告有利部分或有疏漏，宜權衡補救，……爰依刑法第五十九條之規定減輕其刑」（見原判決第十四頁倒數第三至九行、第十五頁第一行），顯然認為無毒品危害防制條例第十七條第二項之減刑規定適用，而改依刑法第五十九條規定予以減刑。核有法則適用不當之違法。㈡、有罪之判決書，其主文、事實及理由必須互相一致，始稱合法，倘竟齟齬，即有判決理由矛盾之違誤，足以構成撤銷之原因。又依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，係以徵收人民之此類財產權，一概予以銷燬不存之激烈手段，宣示政府禁制毒品決心，而防衛社會安全。是除單獨宣告沒收外，仍以和經認定為有罪之被告具有一定關聯性為必要，此由毒品禁制，要在阻絕擴散，故重視其查獲時持有之角度切入，當較能把握其立法趣旨。具體言之，在販賣第一、二級毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地。原判決事實欄認定、記載游逸青向上訴人購得「海洛因一包（『淨重』０．二六九０公克）」等情（見原判決第三頁第三行），但其主文宣示所憑之附表一編號七與附表二編號三，則載為「海洛因一包（驗餘『毛重』0.269 公克」（見原判決第二

十四、二十五頁；按此檢驗報告係載明為「毛重」，見第一審卷第四十五頁），已見齟齬；又原判決事實欄（即附表一編號七）僅認定上訴人係利用0000000000號行動電話和游逸青為毒品交易之通聯，卻諭知將附表三編號三所示之「0000000000號ＳＩＭ卡一張，併予宣告沒收（見原判決第二十三頁最末欄、第二十四頁主文欄第五行、第二十六頁第一、二行），亦有矛盾；另依卷附扣押物品清單之記載，扣案之帳冊為「二張」（見第一審卷第二十六頁），原判決則逕依起訴書及第一審判決書認定為「一本」（分見起訴書第七頁、第一審判決書第二十六頁、原判決第二十六頁），上訴人在偵查中供稱：「這些（帳冊）都是向我購買毒品，但還沒給我錢的」（見偵查卷第一九二頁），是否可認為和銀貨兩訖之本部分毒品交易有關？原審咸未查明，逕予宣告沒收，本院無從為其法律適用是否允洽之判斷。再原判決既認定上揭毒品已經易手交給游逸青（按此部分毒品似未扣押在本案，且業經另案即游逸青之施用毒品案件宣告沒收銷燬），卻仍於上訴人之本件此部分諭知從刑（見原判決第二十三頁最末欄倒數第一、二行，第二十四頁第一行），難謂適法。

以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於此部分仍然具有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回部分上訴人此部分上訴意旨略謂：原判決就其附表一編號七部分，依刑法第五十九條減輕其刑，其餘之本部分之罪，卻未同依該法條規定減輕其刑，先後矛盾，顯然有判決不適用法則之違失云云。

惟查是否適用刑法第五十九條規定減輕其刑，乃屬實體法律賦予法院得自由裁量之事項，必於犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，認為縱然宣告法定最低刑度，猶嫌過重，始有其適用。原判決已載明上訴人此部分之犯行，如何無法在客觀上引起一般同情，無適用刑法第五十九條規定減刑之餘地，經核於法尚無不合。

上訴意旨任憑己意而為指摘，難認已經符合第三審上訴之形式要件。依上說明，應認此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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