最高法院一○一年度台上字第一六六九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第一六六九號

上訴人

蔡文仁

上訴人

賴劭培

共同選任辯護人

楊振芳律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一００年一月十二日第二審判決（九十九年度上訴字第二○三七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十八年度偵字第四五八五、四五九三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人蔡文仁意圖營利，販賣第三級毒品愷他命予賴劭培、廖崇宇、曾耀輝（三人共同購買二次）、葉作洋（因販賣毒品、轉讓偽藥，經原審判刑確定〈其提起第三審上訴，嗣經撤回〉）等人，前後共計三次，詳如原判決附表（下稱附表）一所示；上訴人賴劭培意圖營利，販賣第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品愷他命予葉作洋、蕭沛絨、蕭惠燕共計三次，詳如附表二所示；賴劭培另與廖崇宇（另案經第一審判處罪刑確定）意圖營利，共同販賣第三級毒品愷他命予蕭惠燕一次，詳如附表三所示，犯行均至為明確，因而維持第一審論處蔡文仁、賴劭培（下稱上訴人二人）如附表一至三所示販賣第二級及第三級毒品之罪刑（含從刑）；及就蔡文仁部分定其主刑應執行有期徒刑五年四月；賴劭培部分定其主刑應執行有期徒刑三年之判決，駁回上訴人二人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對上訴人二人所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴人二人上訴意旨略以：㈠、蔡文仁已供出毒品上手為徐東順，則徐東順是否因此被查獲，關係蔡文仁是否可依毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑之適用，原審未予調查，已有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又刑法第五十九條「最低度刑」應係指所犯法條所規定之法定最低本刑，而非指犯罪行為人可依其他法條之規定減輕其刑之後所得宣告之最低刑度，否則沒有其他法定減輕其刑者，可依刑法第五十九條之規定酌減其刑，而可依其他法律規定減輕其刑者，反而不得再依刑法第五十九條之規定減輕其刑，誠屬不當。附表一編號１、２所示犯行，蔡文仁係以每公克新台幣（下同）五十元之差價販賣，且已支付上手徐東順四十五萬元，其獲利總額僅有十萬元，除了廖崇宇、賴劭培各自償還蔡文仁二十萬元，曾耀輝則尚欠十萬元未還，實際尚未獲利，且蔡文仁所以為附表一編號１、２所示之犯行，係因受廖崇宇、賴劭培、曾耀輝之囑託，並非自始即心存販賣愷他命之犯意，第一審法院未依刑法第五十九條規定酌減其刑，而廖崇宇等人將向蔡文仁所購得之上開愷他命轉售他人之犯行，卻可依刑法第五十九條規定酌減其刑，顯然標準不一，原審未依刑法第五十九條酌減其刑，有適用法則不當之違法。㈡、賴劭培已向警方供稱：伊係向綽號「黑豬」之張協岳購買愷他命，ＭＤＭＡ搖頭丸之來源係廖文森等語，張協岳雖係與賴劭培同時被查獲，縱使賴劭培無法依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定獲邀減輕或免除其刑之寬典，仍可作為犯後態度之參酌，原審未依刑法第五十七條第十款為量刑之審酌，有判決適用法則不當之違法等語。惟按：㈠、原判決於理由內已敘明：毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑之規定，必須供出毒品來源，並因而查獲者，始有其適用。蔡文仁於警詢時雖供出其毒品上手係徐東順，然證人李政達（即彰化縣警察局刑警大隊偵二隊偵查佐）於原審證稱：「（蔡文仁有無供出毒品上手徐東順？）有。」「（你們是否有追查徐東順情形？）有；蔡文仁使用00000000000通訊監察裡面沒有他的毒品上手資料，其於警詢有供出上手是徐東順，但是他只有提出徐東順三個字，沒有提出電話，我們調出徐東順的口卡給他指認，他說是這個人，但我們查訪徐東順沒有住在戶籍地，所以沒有辦法查獲徐東順販賣毒品。」「（目前為止有沒有徐東順的筆錄？或移送資料？）沒有；檢察官說沒有查到徐東順販毒的事實，縱然通知他來做筆錄也沒有辦法證明徐東順有販毒。」等語，而依卷附台灣高等法院被告（徐東順）前案紀錄表所示，亦查無徐東順因毒品危害防制條例案件經偵查追訴之紀錄（見原審卷第六十四、

一一一、一一八頁），遍查卷內資料，既無檢警因而據以查獲徐東順之情事，蔡文仁所為不合上開得減輕或免除其刑之要件等旨（見原判決第二十頁，理由十）。其說明與認定於法俱無不合，並無上訴意旨所指調查職責未盡之違法。㈡、刑法第五十九條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之，此觀刑法第六十條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。」之規定至明，且是否援引刑法第五十九條酌減其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。原判決於理由內記載：蔡文仁所為附表一編號１、２所示販賣第三級毒品愷他命之金額分別高達十五萬元及四十五萬元，販賣之數量高達五百公克及一千五百公克，犯案情節非輕，且販賣第三級毒品罪之法定刑為五年以上有期徒刑，得併科七百萬元以下罰金，蔡文仁於偵、審中自白犯行，經減輕其刑後，有期徒刑已減輕為二年六月以上有期徒刑，因認蔡文仁附表一編號１、２所示之犯行，並無犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形（見原判決第二十頁，理由十），另敘明：蔡文仁與共同被告廖崇宇、賴劭培等販賣之犯罪情節不同，而不併予依刑法第五十九條酌量減輕等由（見原判決第十八頁，理由八部分），經核與法亦無不合，執以指摘，殊非第三審上訴之合法理由。㈢、量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決就賴劭培部分，於量刑時已依上開規定於理由內載明：本案係執行通訊監察後同步執行搜索查獲，並未因賴劭培之供述而查獲其他正犯或共犯，第一審於量刑時已審酌賴劭培於犯後坦承犯行，態度良好等情（見原判決第二十二頁第一列起），而所量處之刑並未逾越法定範圍，又未濫用其職權，不容賴劭培任指為違法，而據為第三審上訴之合法理由。經核上訴人二人上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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