最高法院111年度台抗字第958號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　　111年度台抗字第958號

抗告人

張龍興

上列抗告人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年 6月14日定應執行刑之裁定（111年度聲字第1680號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件原裁定以抗告人張龍興因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，經原審法院判處如其附表（下稱附表）所示 2罪（即下稱Ｂ、Ｄ罪）之刑，並確定在案，因認檢察官向原審法院聲請定其應執行之刑為正當，就各罪所處之有期徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑8年。固非無見。

二、執行刑之量定，固係事實審法院自由裁量之職權，然必須其所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條第5 款及刑事訴訟法第370 條關於定應執行刑之法律外部性界限，亦無明顯濫用裁量權而有違反公平、比例原則或整體法律秩序之法律內部性界限，始得認為適法。又法院酌定應執行刑時，雖非必須按一定折數計算，然為合於比例原則，法院對於被告所犯各罪定應執行刑時，應審酌被告之人格、各罪間之獨立程度、犯罪之時間及空間、侵害法益之異同及對被告施以矯正之必要性等一切情況為妥適之裁量。倘部分罪刑曾與他罪刑定應執行刑，因被告提起上訴，經法院判決撤銷他罪刑，改諭知無罪後，法院依檢察官聲請就該部分罪刑定應執行刑時，仍須兼衡上述各項裁量事項，並依相當比例酌定較短之應執行刑；若未敘明具體理由，僅就該部分罪刑之外部性界限僵固地酌減數月，致與撤銷改判前之應執行刑相較，有輕重失衡之情形，即難謂符合比例原則，則其酌定執行刑裁量權之行使尚難謂適法。

三、查本件抗告人所犯附表編號1、2之罪（即Ｂ、Ｄ罪），前經臺灣新北地方法院以 108年度重訴字第30號判決（下稱第一審判決）與他罪（即下稱Ａ、Ｃ罪）量定其應執行刑為有期徒刑9年6月，依該判決附表二所載，係分別論處抗告人①販賣第二級毒品罪，處有期徒刑7年4月（下稱Ａ罪）、②販賣第二級毒品罪，處有期徒刑3年8月（下稱Ｂ罪）、③販賣第二級毒品罪，處有期徒刑7年4月（下稱Ｃ罪）、④非法製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑5年4月，併科罰金新臺幣 8萬元（罰金部分不在本件定執行刑範圍，下稱Ｄ罪），共計 4罪刑。嗣其中Ｂ罪、Ｄ罪經原審法院以109年度上訴字第2831號維持第一審判決，並經本院以110年度台上字第3497號程序判決駁回抗告人之上訴確定，Ａ罪、Ｃ罪則經本院撤銷發回後，原審法院以 110年度上更一字第174 號判決改判無罪確定，有相關判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。

四、原裁定就附表編號1、2之罪（即Ｂ、Ｄ罪），酌定抗告人應執行有期徒刑8年，形式上觀察，雖未逾越刑法第51條第5款所定法律之外部性界限，惟第一審判決就上載Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ之4罪，合併定應執行刑為有期徒刑 9年6月，然其中宣告刑最重之Ａ罪、Ｃ罪嗣悉經法院撤銷改判諭知無罪確定，抗告人所犯各罪之外部性界限由 7年4月以上23年8月以下，大幅降低為5年4月以上 9年以下，原裁定將附表編號1、2（即Ｂ、Ｄ罪）所示之罪定應執行刑為有期徒刑 8年，客觀上較第一審判決前就原定 4罪（即Ａ罪至Ｄ罪）應執行刑（有期徒刑9年6月）之衡酌，輕重似有失衡，且不利於抗告人，原裁定復未說明其如何審酌本件2罪與原4罪所定執行刑之整體評價關係等情而為上開酌定之理由，即無從審認其裁量行使適法與否，揆諸上揭說明，則所為刑罰裁量職權之行使，尚非妥適，自難昭折服，且有理由不備之違法。抗告意旨據此指摘原裁定不當，非無理由，且為兼顧抗告人之審級利益，應將原裁定撤銷，由原審更為適法之裁定。

據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。

刑事第七庭審判長法 官 段 景 榕