最高法院111年度台非字第118號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　111年度台非字第118號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

林○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣○○地方法院少年法庭中華民國000年00月00日第一審確定判決（000年度少訴字第00 號，起訴案號：臺灣○○地方檢察署000年度偵字第0000號，000 年度少偵字第0、0號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。刑事訴訟法第 378條定有明文。次按，除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令。同法第379 條第12款亦定有明文。經查，本件檢察官起訴書犯罪事實

二、(即原判決事實欄一、㈡)載有：（民國）109年9月15日被告將7 包毒咖啡包交與王○翔，並分別向王○翔、喬裝買家之警員收取1,000元及2,500元，王○翔再將5 包毒咖啡包交與該警員，該警員旋即表明身分，因而當場查獲等犯罪事實。即認定被告於109年9月15日，有⑴販賣王○翔毒咖啡包2包，既遂，得款1,000元。⑵與王○翔『共同』販賣喬裝買家之警員5 包，未遂，得款2,500元，2次販賣毒咖啡包犯行。然原判決僅就上開⑵被告與王○翔『共同』販賣喬裝買家之警員5 包未遂部分判決，於主文諭知『共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑壹年陸月』，而其販賣毒品所得2,500 元，未見說明。就上開⑴被告販賣王○翔毒咖啡包2 包既遂部分，漏未判決，卻於主文諭知『販賣毒品所得新臺幣壹仟元均沒收』，顯有已受請求之事項未予判決之違背法令。二、案經確定，爰依刑事訴訟法第441 條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」

二、本院按：

㈠非常上訴乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間應有明確之區隔。刑事訴訟法第441 條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形，及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關，或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性。亦即縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且實務上並無爭議者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。檢察總長如予提起，本院自可不予准許。又除有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令。刑事訴訟法第 379條第12款定有明文，而犯罪事實是否已起訴，應以檢察官起訴書犯罪事實欄記載為準，並不受起訴法條之拘束，檢察官於起訴書所犯法條欄如無明確記載，法院仍得就起訴書記載之犯罪事實予以判斷。以上或為法律明文規定，或為實務之定論，適用時向無爭議。

㈡本件起訴書犯罪事實記載被告甲○○透過王○翔（經檢察官另案起訴）於通訊軟體TikTok刊登販賣混有第三、四級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、甲基-N，N-二甲基卡西酮、硝西泮之咖啡包，經喬裝買主之警員聯繫欲以每包新臺幣（下同）500元價格購買5包，王○翔即以通訊軟體微信聯繫被告上情，並表示自己則欲購買2 包，被告遂於所載約定時地與王○翔、喬裝買家之警員進行交易，交付王○翔7 包毒品咖啡包，並向渠等各收受1,000元、2,500元，王○翔再將其中5 包交付警員，經警員表明身分而當場查獲等情，顯就被告與王○翔共同販賣毒品予警員未遂，暨被告單獨販賣毒品予王○翔既遂部分之犯罪事實均已起訴，不因其所犯法條漏未記載相關既遂罪名而有影響。原判決事實欄（下稱事實欄）之㈡就上情固為相同之記載，並於主文宣告沒收該次販賣毒品所得1,000 元，但主文諭知之罪名為「共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪」，理由亦僅說明被告該部分所為係犯毒品危害防制條例第9 條第3項、第4條第3 項、第4項、第6項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪（見原判決第4 頁第29行至次頁首行，其中既遂罪之說明係關於事實欄之㈠部分，不在本件非常上訴意旨指摘範圍），疏未就販賣毒品咖啡包予王○翔既遂部分為任何評價、論斷，不無已受請求事項未予判決之違法，揆諸首開說明，自有判決不適用法則之違背法令。案經確定，非常上訴執以指摘，固非無據。惟衡酌原判決此部分結果尚非不利於被告，且就法律見解而言，欠缺原則上之重要性，亦無爭議，自難謂與統一適用法令有關。依上開說明，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 段 景 榕