最高法院111年度台上字第1198號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第1198號

　　　　　　　　　　　　　　　　　 111年度台上字第1199號

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官李芳瑜

上訴人

（被 告） 劉侑杰

被告

王冠中

上列上訴人等因被告等違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年9月28日第二審判決（110 年度上訴字第589、595號，追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第29668、29678、34839號、109年度偵字第6305號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷（強制工作）部分：關於組織犯罪防制條例所規定之強制工作是否違憲，依司法院釋字第812號解釋意旨，民國85年制定及106年修正之組織犯罪防制條例第3 條第3項所定之強制工作，係以犯同條第1項所定之罪者為對象，一律施以強制工作，致受處分人除受刑罰制裁之外，另受亦以剝奪人身自由為內容之強制工作，卻未見有別於刑罰之目的與要件，亦有遭雙重剝奪人身自由處罰之嫌，其結果與憲法明顯區隔原則之要求不符，致違反一罪不二罰原則。故而該解釋明白揭示：106年4月19日修正公布之組織犯罪防制條例第3 條第3項規定：「犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。」（嗣107 年1月3日修正公布第3條，但本項並未修正）就受處分人之人身自由所為限制，違反憲法比例原則及憲法明顯區隔原則之要求，與憲法第8 條保障人身自由之意旨不符，應自該解釋公布之日（即110 年12月10日）起失其效力等旨。而前述解釋結果，等同行為後法律已廢止上述強制工作處分之規定，是比較結果，司法院之解釋較有利於行為人。則原判決認定上訴人劉侑杰有如其事實欄一所載，主持、操縱、指揮以實行販賣第三級毒品、第四級毒品及禁藥罪牟利之犯罪組織，而犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之主持、操縱、指揮犯罪組織罪，但其中依該條第3 項規定諭知應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3 年部分，既經上開司法院解釋認定與憲法意旨不符，並自110 年12月10日失其效力。從而，原判決未及審酌比較，仍適用解釋前之規定，維持第一審關於實體上諭知劉侑杰強制工作處分之判決，自有適用法則不當之違法。劉侑杰上訴意旨執以指摘，洵有理由，應將原審及第一審關於劉侑杰令入勞動場所強制工作部分之判決均予以撤銷。

乙、駁回（強制工作以外）部分：

壹、劉侑杰對於強制工作以外部分之上訴：

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，認定劉侑杰有其事實欄一所載主持、操縱、指揮以實施販賣第三級毒品、第四級毒品及禁藥罪牟利之犯罪組織，及其事實欄二所載與陳宥鑫、楊鎰愷（以上2 人分別經第一審、另案判刑確定）共同意圖販賣而持有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮，及第四級毒品硝西泮，暨其事實欄三所載與陳宥鑫、楊鎰愷等人共同販賣禁藥FDCK未遂等犯行；被告王冠中有其事實欄一所載參與上開犯罪組織之犯行。因而維持第一審關於此部分，論處劉侑杰主持、操縱、指揮犯罪組織，及共同販賣禁藥未遂各罪刑（其中主持、操縱、指揮犯罪組織，及意圖販賣而持有第三級毒品、第四級毒品部分，依想像競合犯規定，從一重論處）；暨論處王冠中參與犯罪組織罪刑，並諭知相關沒收之判決，而駁回檢察官及劉侑杰對於此部分之第二審上訴，皆已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。

三、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。原判決依憑劉侑杰之自白，及證人林鉦倫、陳宥鑫及潘建青之證詞，復參酌卷內通訊軟體「微信」對話內容截圖、楊鎰愷行動電話備忘錄內容、監視器畫面截圖、銀行帳戶歷史交易明細等證據資料，認劉侑杰之自白與事實相符，而據以認定劉侑杰有其事實欄一所示主持、操縱、指揮犯罪組織之犯行，已詳敘其採證認事之理由。而原判決就劉侑杰此部分犯行，係以林鉦倫、陳宥鑫及潘建青所指證劉侑杰為本件販毒集團老闆，負責教導如何「控機」，及指揮集團成員進行販毒等情，暨上述證據資料，作為劉侑杰上揭自白之補強證據，並以該補強證據與劉侑杰之自白相互利用，使犯罪事實獲得確信，核其論斷與證據法則無違。劉侑杰上訴意旨謂其並未指揮、主持及操縱上開犯罪組織，僅與其他同案被告互相謀議，相約為特定犯罪之實行云云，而據以指摘原判決此部分違法，自非適法之第三審上訴理由。

四、組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人只要有其中一行為，不問其有否實行該組織所欲從事之犯罪活動，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。倘若行為人於主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之繼續中，實際從事犯罪活動，而先後為多次犯罪，因行為人僅為一主持、操縱、指揮或參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行與主持、操縱、指揮或參與犯罪組織罪，依想像競合犯規定從一重論處，至於其後之犯行，乃為其主持、操縱、指揮或參與組織之繼續行為，當無從將一主持、操縱、指揮或參與犯罪組織行為割裂，再另論一主持、操縱、指揮或參與犯罪組織罪，而與其後之犯行從一重論處之餘地，俾避免重複評價。原判決已敘明：劉侑杰主持、操縱、指揮販毒組織後，依組織內既定分工實施販賣毒品及禁藥犯行，其主持、操縱、指揮犯罪組織犯行，與其事實欄二所載其後首次意圖販賣而持有第三級毒品、第四級毒品犯行間，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以主持、操縱、指揮犯罪組織罪，並與劉侑杰所犯其事實欄三所示販賣禁藥未遂罪，予以分論併罰等旨。而劉侑杰所為如原判決事實欄二所示意圖販賣而持有第三級毒品、第四級毒品犯行，屬販賣毒品罪之階段行為，仍屬該犯罪組織所從事犯罪活動之範疇，原判決以該犯行為首次犯行，而與主持、操縱、指揮犯罪組織罪論以想像競合犯，於法並無不合。劉侑杰上訴意旨任憑己意，謂其所為如原判決事實欄二所示犯行，僅為其主持、操縱、指揮犯罪組織之內部交付行為，劉侑杰所犯販賣禁藥未遂罪始為首次犯行，原判決未將該罪與主持、操縱、指揮犯罪組織罪論以想像競合犯，致過度評價，並使量刑違背比例原則云云，據以指摘原判決違法，依前揭說明，亦非合法之第三審上訴理由。

五、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有不適用何種法則或如何適用不當之情形，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認劉侑杰對於原判決關於強制工作以外部分之上訴，為不合法律上之程式，予以駁回。

貳、檢察官上訴部分：

一、按刑事妥速審判法（下稱速審法）第9條第1項規定，除同法第8 條情形外，檢察官對於第二審法院維持第一審所為無罪判決提起上訴之理由，必須以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。是檢察官或自訴人對於上開類型案件提起第三審上訴，自應在上訴理由內具體敘明原判決究竟如何具備速審法第9條第1項各款所列事由，此係檢察官或自訴人就上述類型案件提起第三審上訴之法定要件，如未具體敘明，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又此所謂第二審法院維持第一審所為無罪判決，包括第二審法院維持第一審所為不另為無罪諭知之判決在內。而考諸速審法第9 條之立法意旨，乃對於第一審判決無罪，第二審法院仍維持第一審所為無罪判決之案件，若允許檢察官或自訴人就無罪判決一再上訴，被告必須承受更多之焦慮及不安，有礙被告接受公平、迅速審判之權利，因此限制檢察官及自訴人之上訴權，以落實嚴格之法律審，並促使檢察官及自訴人更積極落實實質之舉證責任。從而，該條所稱維持第一審所為無罪判決，並不以在主文內諭知無罪者為限，在實質上或裁判上一罪案件，於第二審係維持第一審說明「不另為無罪諭知」部分判決之情形，亦應適用速審法第9 條限制檢察官上訴之規定，始合於立法之旨趣。

二、法院組織法於108 年1月4日經修正公布，並於同年7月4日施行，為因應大法庭制度之施行，刪除原第57條規定之判例選編及變更制度，另增訂第57條之1，該條第1、2 項明文規定若該判例已無裁判全文可資查考者，應停止適用；其餘未經停止適用之判例，其效力與未經選編為判例之本院裁判相同。亦即未經停止適用之判例，雖回歸裁判之本質，但其表示之法律見解，於本院未認有變更之必要而循大法庭相關程序變更前，其性質上仍為本院一致之見解。故速審法第9條第1項第3 款所稱之「判決違背判例」，應解釋為「判決違背原法定判例之法律見解」，俾符前開立法意旨。又第二審法院維持第一審所為無罪判決，違背本院徵詢庭或提案庭依法院組織法所定大法庭相關程序徵詢一致或大法庭裁定之見解所為之判決，亦屬於速審法第9 條第1項第3款所定之判決違背判例，此為本院統一之見解。至本院大法庭之裁定，係針對提案之法律爭議所為之中間裁定，並非對本案為終局裁判，依法院組織法第51條之10規定，其裁定之見解僅對提案庭提交之案件有拘束力，自與速審法第9 條第1項第3款所定之判決違背判例無涉。

三、本件第一審就公訴意旨所指王冠中如追加起訴書犯罪事實欄所載共同涉犯毒品危害防制條例第5 條第3項、第4項之意圖販賣而持有第三級毒品、第四級毒品，及藥事法第83條第 4項之販賣偽藥未遂罪嫌部分，認為不能證明其犯罪，然因此部分與第一審所認定王冠中有罪部分（即參與犯罪組織罪部分），有想像競合犯裁判上一罪關係，而就王冠中被訴意圖販賣而持有第三級毒品、第四級毒品，及販賣偽藥未遂罪嫌部分，說明不另為無罪諭知之理由，檢察官不服第一審關於此部分之判決，而提起第二審上訴後，經原審審理結果，維持第一審關於此部分不構成犯罪之認定，並敘明其理由。檢察官上訴意旨雖執本院109 年度台上大字第4861號刑事大法庭裁定之見解，主張原判決維持第一審就此部分無罪之認定係違背法令云云，然依首揭說明，核與速審法第9條第1項第3 款規定不相符合。至其餘上訴意旨，亦未指出原判決就此部分有何具備速審法第9條第1項各款所列事項，難謂符合上開得為第三審上訴之法定要件。檢察官此部分上訴為不合法律上之程式，應予駁回。又上訴效力所及之王冠中參與犯罪組織罪部分，檢察官並未敘述上訴理由，其此部分上訴自非合法，亦應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條、第397條，判決如主文。

刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦