最高法院111年度台上字第1413號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　111年度台上字第1413號

上訴人

歐哲維

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年10月27日第二審判決（110年度上訴字第2315號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第45287號， 110年度偵字第2944號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人歐哲維有所載即其附表（下稱附表）編號1至3所示販賣毒品甲基安非他命、轉讓甲基安非他命各犯行明確，因而撤銷第一審關於轉讓禁藥部分科刑之判決，改判仍論處上訴人轉讓禁藥罪刑及為沒收之宣告，並維持第一審論以所示販賣第二級毒品2 罪刑（以上各罪均累犯，販賣第二級毒品部分皆量處有期徒刑）及諭知沒收追徵之判決，駁回其該部分在第二審之上訴，已載敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：檢察官以收押禁見之方式強迫其認罪，所為偵審不利己之供述無證據能力，證人周啟超偵查筆錄屬傳聞證據，未經其詰問，原審逕採為本案證據，於法有違；其與周啟超共同施用毒品，無營利意圖，周啟超因故誣指其犯罪，原判決以前揭證據認定犯罪，有認定事實未依證據之違法；附表編號1、3之販賣犯行，屬小額零星交易，獲利有限，犯後已坦承犯行，供出毒品來源遏止犯罪擴大，屬情輕法重，未依毒品危害防制條例第17條第1 項免除其刑，或刑法第59 條規定減刑，量刑過重。

四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決認定上訴人上開各犯行，係分別綜合上訴人部分偵審自白，證人周啟超偵查中不利於上訴人之證詞、卷附相關之通訊監察譯文、通訊軟體LINE對話翻拍照片，酌以所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，敘明憑為判斷周啟超指證上訴人確有所載販賣毒品甲基安非他命或轉讓甲基安非他命之證詞與事實相符，因認上訴人任意性之自白與事實相符堪以採信，所為已該當轉讓禁藥、販賣第二級毒品罪構成要件之理由甚詳，核其各論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，既非僅以上訴人之自白為論罪之唯一依據，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理論斷，自非法所不許，無所指欠缺補強證據之違法。又販賣毒品既遂罪之成立，以有營利為目的之賣出行為即屬成立，是否果真獲得利益，無礙其罪名之成立。原判決就如何認定上訴人有販賣毒品營利之意圖，理由內已論述明白，符合論理法則且不違背社會經驗之合理判斷，至於實際是否獲利，無礙其犯罪事實之認定，論以前揭販賣第二級毒品2罪，無適用法則不當之違法可言。

五、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。是以被告之自白若非出於訊問者之非法取供，且與事實相符，自得採為論罪之證據。稽之卷附原審筆錄之記載，上訴人及其辯護人並不爭執上訴人相關偵審所為不利於己陳述之證據能力，上訴人並已坦認犯罪（見原審卷第116頁、第158頁以下審判筆錄），該等筆錄既非出於訊問者之非法取供，即無礙其供述任意性之判斷，至於上訴人係基於如何之動機或訴訟策略而坦承犯罪，無關乎自白任意性之判斷，原審經合法調查後，勾稽其他相關證據資料，因認其任意性自白與事實相符，採為論罪之部分依據，無違法可指。

六、詰問權之行使，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或被告出於任意性自白，且與證人審判外不利之證言一致，被告亦不爭執該不利之陳述，顯不具詰問之必要性，即便未予被告反對詰問之機會，因無礙於真實發現，無不當剝奪其詰問權行使可言。稽之原審筆錄之記載，上訴人於原審係坦認犯罪，與其辯護人並未爭執卷附周啟超偵訊陳述之證據能力（見原審卷第112、156、157 頁），原判決併已敘明得為證據之理由，並無不合，且審判長於審判期日就周啟超偵訊證言，依法踐行調查證據程序，賦予上訴人及其辯護人辨明證明力之機會，上訴人及其辯護人於辯論終結前，並未主張該部分尚有如何待調查之事項（同上卷第157 頁以下審判筆錄），顯認無調查詰問之必要，勾稽其餘證據資料，因認與上訴人任意性之自白相互契合，信屬事實，採為上訴人犯罪之部分論據，無違證據法則，無所指剝奪上訴人對質詰問權之違法可言。上訴人於上訴本院時，始主張原審有未傳喚周啟超調查詰問之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。

七、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就上訴人所犯附表編號1、3之罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審所示2罪刑之量定，並載敘如何依刑法第66 條但書規定減輕之幅度已超過2分之1之理由，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，所定之執行刑非以累加方式，亦給予相當幅度之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形，上訴人自不得以此部分未免除其刑，任意指為違法。又應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審審酌上訴人所犯上揭2 罪情狀，認無可憫恕之事由，已闡述理由明確，未依該條規定酌減其刑，並不違法。

八、其餘上訴意旨，無非係對原判決已說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，或單純就前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。又本件既從程序上駁回上訴人之上訴，其檢附診斷證明書陳明家庭情況，請求依刑法第59條規定酌減其刑，自無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕